陳偉奇：工程案件律師

陳偉奇個人社會職稱

政協茂名市電白區第二屆委員會委員

貴州省茂名商會執行會長

振興電白廣州聯誼會常務副會長

西南政法大學法學博士

西南政法大學中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務所　副主任

廣東盈隆（貴陽）律師事務所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調解專家

建設工程合同糾紛專業律師

工程案件律師

廣州大學不動產研究中心研究員

茂商新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

《城鄉規劃法》第六十四條規定，“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價5%以上10%以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價10%以下的罰款”。

根據上述法律規定可知，建設工程規劃許可證是經城鄉規劃主管部門依法審核，建設工程符合城鄉規劃要求的法律憑證。建設單位在工程項目開工前，需要依法辦理工程建設審批手續，并取得建設工程規劃許可證。

如果工程項目在未取得建設工程規劃許可證的情況下開工，發包人與承包人之間簽訂的《工程施工合同》有效嗎？如果是發包人故意不辦理審批手續，發包人還能夠以此為由否定與承包人簽訂的《工程施工合同》效力？讓我們通過解讀最高人民法院的案例來進行分析。

相關案例：（2018）最高法民再166號

2013年1月25日， 某甲公司作為發包方、 某乙城建公司作為承包方簽訂了《施工合同》和《合同（補充協議一）》“合同條件說明”約定本工程采用國際咨詢工程師聯合會（FIDIC）所編寫于1999年出版并由中國工程咨詢協會翻譯、機械工業出版社的“施工合同條件”（1999年第一版），但為適應本工程的特別要求，部分“FIDIC施工合同條件”的條件已被修改，修改部分詳列于“專用條件”內。1999年第一版“FIDIC施工合同條件”連同“專用條件”及其“附錄”將作為本合同文件的一部分。

案涉工程于施工之前已取得土地使用證和建設用地規劃許可證，但仍未取得建設工程規劃許可證。

2012年2月21日，市發改委《關于項目核準的批復》中要求：“請項目單位進一步落實土地、規劃等相關手續，按照‘四制’和‘三同時’要求，履行基本建設程序，抓好組織實施”；“如建設規模、內容、地點等發生變化應重新辦理核準手續”。

2012年9月25日， 某甲公司向 某乙城建公司發出《進場通知書》， 某乙城建公司隨即開始施工。工程已完成到T3T4正負零、T5主體框架到地上十層。

2014年9月，涉案工程停工。

對此， 某甲公司向遼寧高院起訴，訴求確認 某甲公司與 某乙城建公司簽訂的《施工合同》及該合同全部補充協議、附件無效。

一審法院認為， 某乙城建公司雖在訴訟請求中主張工程進度款，沒主張合同無效，但在第一次庭審時，卻以案涉工程至今沒有取得建設工程規劃許可證為由，主張合同無效，而 某甲公司卻認為合同有效。后來， 某甲公司又以此為由，主張合同無效，而 某乙城建公司又主張合同有效。因此，能否辦理建設工程規劃許可證，則是合同是否有效的關鍵。

經查，沒有辦理此證的原因，是因為案涉工程個別項目超高，需調整。案涉工程是沈陽市政建設的重點工程，相關部門已將案涉工程列為重點項目。案涉工程已經辦理了土地使用證和建設用地規劃許可證，從2012年2月21日，市發改委《關于項目核準的批復》中可以看到，只要 某甲公司調整建筑設計規劃，符合要求，就能辦理建設工程規劃許可證。故案涉工程的建設工程規劃許可證不是因為違反了法律、法規的效力性強制規定辦不了，而是因為 某甲公司沒有及時調整建筑設計規劃。故目前案涉工程沒有取得建設工程規劃許可證，不是合同無效的理由。

雙方簽訂的《施工合同》，系雙方當事人的真實意思表示，沒有違反法律法規的強制性規定，并已實際履行，因此，合同應認定有效。原《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二條第二款規定：“發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持”。故對 某甲公司要求認定合同無效的主張，不能支持。

某乙城建公司不服一審判決，向最高人民法院提起上訴。

最高人民法院認為， 某甲公司主張案涉合同無效的主要理由是案涉工程未取得建設工程規劃許可。案涉工程確實未辦理建設工程規劃許可證，但辦理該許可證是作為發包人的 某甲公司的法定義務， 某甲公司以其自己未履行法定義務為由主張案涉合同無效，違反誠實信用原則。且原《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二條第二款規定：“發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持”。據此， 某甲公司的該項主張缺乏法律依據。

根據上述最高院的裁判規則可知，如果發包人在工程施工時，且在案件起訴前仍未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續，則發包人與承包人之間簽訂的施工合同是無效合同。但是，如果發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。

對此，承包人為了確保與發包人之間簽訂的施工合同合法有效，可在確定發包人取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續后，方與簽訂施工合同；或者在施工過程中，及時督催發包人依法依規辦理審批手續。

法律依據：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（2021年1月1日起施行）第三條之規定，“當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。

發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。”

陳偉奇律師工程案例100期之第十五期分享完畢。

供稿：陳偉奇

通訊員：伍斯興

整理發布：茂名故事館新媒體編輯部

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