陳偉奇：工程案件律師

陳偉奇個人社會職稱

政協(xié)茂名市電白區(qū)第二屆委員會委員

貴州省茂名商會執(zhí)行會長

振興電白廣州聯(lián)誼會常務(wù)副會長

西南政法大學(xué)法學(xué)博士

西南政法大學(xué)中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務(wù)所　副主任

廣東盈隆（貴陽）律師事務(wù)所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調(diào)解專家

建設(shè)工程合同糾紛專業(yè)律師

工程案件律師

廣州大學(xué)不動產(chǎn)研究中心研究員

茂商新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定，“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價5%以上10%以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價10%以下的罰款”。

根據(jù)上述法律規(guī)定可知，建設(shè)工程規(guī)劃許可證是經(jīng)城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門依法審核，建設(shè)工程符合城鄉(xiāng)規(guī)劃要求的法律憑證。建設(shè)單位在工程項目開工前，需要依法辦理工程建設(shè)審批手續(xù)，并取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證。

如果工程項目在未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的情況下開工，發(fā)包人與承包人之間簽訂的《工程施工合同》有效嗎？如果是發(fā)包人故意不辦理審批手續(xù)，發(fā)包人還能夠以此為由否定與承包人簽訂的《工程施工合同》效力？讓我們通過解讀最高人民法院的案例來進行分析。

相關(guān)案例：（2018）最高法民再166號

2013年1月25日， 某甲公司作為發(fā)包方、 某乙城建公司作為承包方簽訂了《施工合同》和《合同（補充協(xié)議一）》“合同條件說明”約定本工程采用國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）所編寫于1999年出版并由中國工程咨詢協(xié)會翻譯、機械工業(yè)出版社的“施工合同條件”（1999年第一版），但為適應(yīng)本工程的特別要求，部分“FIDIC施工合同條件”的條件已被修改，修改部分詳列于“專用條件”內(nèi)。1999年第一版“FIDIC施工合同條件”連同“專用條件”及其“附錄”將作為本合同文件的一部分。

案涉工程于施工之前已取得土地使用證和建設(shè)用地規(guī)劃許可證，但仍未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證。

2012年2月21日，市發(fā)改委《關(guān)于項目核準的批復(fù)》中要求：“請項目單位進一步落實土地、規(guī)劃等相關(guān)手續(xù)，按照‘四制’和‘三同時’要求，履行基本建設(shè)程序，抓好組織實施”；“如建設(shè)規(guī)模、內(nèi)容、地點等發(fā)生變化應(yīng)重新辦理核準手續(xù)”。

2012年9月25日， 某甲公司向 某乙城建公司發(fā)出《進場通知書》， 某乙城建公司隨即開始施工。工程已完成到T3T4正負零、T5主體框架到地上十層。

2014年9月，涉案工程停工。

對此， 某甲公司向遼寧高院起訴，訴求確認 某甲公司與 某乙城建公司簽訂的《施工合同》及該合同全部補充協(xié)議、附件無效。

一審法院認為， 某乙城建公司雖在訴訟請求中主張工程進度款，沒主張合同無效，但在第一次庭審時，卻以案涉工程至今沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證為由，主張合同無效，而 某甲公司卻認為合同有效。后來， 某甲公司又以此為由，主張合同無效，而 某乙城建公司又主張合同有效。因此，能否辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，則是合同是否有效的關(guān)鍵。

經(jīng)查，沒有辦理此證的原因，是因為案涉工程個別項目超高，需調(diào)整。案涉工程是沈陽市政建設(shè)的重點工程，相關(guān)部門已將案涉工程列為重點項目。案涉工程已經(jīng)辦理了土地使用證和建設(shè)用地規(guī)劃許可證，從2012年2月21日，市發(fā)改委《關(guān)于項目核準的批復(fù)》中可以看到，只要 某甲公司調(diào)整建筑設(shè)計規(guī)劃，符合要求，就能辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。故案涉工程的建設(shè)工程規(guī)劃許可證不是因為違反了法律、法規(guī)的效力性強制規(guī)定辦不了，而是因為 某甲公司沒有及時調(diào)整建筑設(shè)計規(guī)劃。故目前案涉工程沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，不是合同無效的理由。

雙方簽訂的《施工合同》，系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，沒有違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，并已實際履行，因此，合同應(yīng)認定有效。原《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二條第二款規(guī)定：“發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持”。故對 某甲公司要求認定合同無效的主張，不能支持。

某乙城建公司不服一審判決，向最高人民法院提起上訴。

最高人民法院認為， 某甲公司主張案涉合同無效的主要理由是案涉工程未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可。案涉工程確實未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，但辦理該許可證是作為發(fā)包人的 某甲公司的法定義務(wù)， 某甲公司以其自己未履行法定義務(wù)為由主張案涉合同無效，違反誠實信用原則。且原《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二條第二款規(guī)定：“發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持”。據(jù)此， 某甲公司的該項主張缺乏法律依據(jù)。

根據(jù)上述最高院的裁判規(guī)則可知，如果發(fā)包人在工程施工時，且在案件起訴前仍未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)，則發(fā)包人與承包人之間簽訂的施工合同是無效合同。但是，如果發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持。

對此，承包人為了確保與發(fā)包人之間簽訂的施工合同合法有效，可在確定發(fā)包人取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)后，方與簽訂施工合同；或者在施工過程中，及時督催發(fā)包人依法依規(guī)辦理審批手續(xù)。

法律依據(jù)：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（2021年1月1日起施行）第三條之規(guī)定，“當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。

發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持。”

陳偉奇律師工程案例100期之第十五期分享完畢。

供稿：陳偉奇

通訊員：伍斯興

整理發(fā)布：茂名故事館新媒體編輯部

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