周末寫了美國政府出臺的數據新規，后臺、留言區都收到不少高質量的評論和問題。很多涉及中國的應對，比如該怎么反制，是不是也應針對美國出臺同樣的法律，是不是也可以限制一下美國在華企業跨境傳輸數據等。

過去一年，我跟蹤了這個法規完整的制定過程，以及美國國內相關的辯論。以下幾篇文章串起來，基本能講清楚它的政策脈絡和具體設計。

1、

今天只想務務虛，談談對這事的一些認識，包括那些要不要反制和怎么反制的問題。

1、必須承認，過去十年，G2都在將數據跨境流動問題某種程度地“安全化”，究其根源，是大爭之世雙方政治互信削弱，以及隨之在國家安全領域的信任坍塌。這期間，雙方對數據主權、數據的“量”與“質”與國家安全之關聯，認識不斷深化，一些個案也在刺激政策制定者的神經。東方首先行動，對內，構建了一整套數據安全管理體系；對外，形成了中國特色的數據出境監管制度。太平洋對岸，則在經年累月的政策辯論后，只從地方層面有所進展，國會一個個數據立法提案胎死腹中，聯邦統一數據隱私法只聽天雷響、不見雨下來，只能先拿一些對方的企業開刀，利用外資審查等工具敲敲邊鼓。

2、司法部的數據新規，是美國在中美數據跨境流動問題上第一次實質性的政策轉向，但這并不容易。G2相爭的時代背景與冷戰時期很大的不同，是雙方在經貿科技領域相互深度嵌入，這種“互嵌”體現為人員、資本、商品、服務等要素的雙向流動。現實世界中，很少存在單純的“數據”跨境流動，大部分是上述“經貿科技要素”的互通產生了附著其上的“數據流動”。要強行進行“數據脫鉤”，結果必然是經貿科技的大部分脫鉤，注定要經歷撕扯之痛。在該法規長達十個月的制定過程中，能看到大量和中國有商業往來的美國公司提交了動輒十幾頁的評論意見，至于各類閉門會議和內部游說，估計更是不計其數。

3、美國政策和法律界的一些專家也認為，該法規最終可能既不能保護國家安全，又傷害了美國的商業利益。耶魯大學法學院蔡中曾中國中心高級研究員Samm Sacks、佐治亞理工大學教授Peter Swire是美國研究數據跨境流動問題的兩位頂尖專家。他們今年2月在Lawfare發表文章不無擔憂地指出：美國這次數據跨境流動政策的轉變，會被其他奉行保護主義的國家利用，證明自己推行保護主義和數據本地化的合理性，全球運營的美國科技公司會很容易地成為打擊目標，從而削弱美國數字產業的競爭力以及在人工智能、網絡安全方面的領先地位。

4、能夠看到，美國政府并不希望完全切斷中美數據跨境流動，也不想把限制范圍擴大到所有數據，因為他們也知道這樣基本等于徹底的經貿科技脫鉤。該法規的內容也清楚地表明，美國政府試圖限縮影響范圍，希望將監管集中在“美國人的敏感個人數據”和“政府相關的數據”。但問題在于，用文字來界定關于某類數據的內涵和外延，已經被證明是個不可能的任務，正像喬治·華盛頓大學法學院教授、著名數據隱私法專家Daniel Solove等經過大量研究后指出的，試圖給“敏感數據”下定義是條 “死胡同”，而且也沒用，因為很容易用非敏感數據來替代某些類型的敏感數據。更何況，這個高度技術性的工作，沒有交給有更多專業力量和監管經驗的商務部、聯邦貿易委員會，而是交給了從未主導過數據監管事務、對國際經貿的理解也不深的司法部，法規的質量可想而知。因此，盡管美國政府的愿望是良好的，但在合規層面還是會發現涵蓋面很廣，且有大量具體的疑問冒了出來，這最終都會體現為美國企業的成本和負擔。畢竟，該規則說到底監管的主要是和中國有生意的美國企業。

5、拜登政府即將移交權力，回顧其任內對華科技戰的整體方略，會發現其始終處于擰巴的狀態。想要和中國經貿科技脫鉤，但在中國龐大的市場和需求面前，在中美經貿科技深度互嵌的現實面前，他只能采取“手術刀”的方式，找一些最緊急的地方下刀，把雙方緊緊粘連在一起的皮肉一點點割開，而永遠無法換成一把“霰彈槍”，不管不顧直接轟下去，因為那樣會把美國的商業利益轟個半死。諷刺的是，盡管美國商務部長雷蒙多等拜登內閣高官反復強調美國公司要為了國家安全犧牲一些經濟利益，但她們采取的策略說明其實際上沒有忘記一個簡單的事實：美國經濟和科技力量的源泉，正是那些美國公司在全球的成功。

6、美國限制中美數據跨境流動，最終很可能導致和芯片戰爭一樣的結果。近日，雷蒙多回顧了對華芯片出口管制的得失，承認只靠禁令和制裁阻止中國科技進步是徒勞的，美國要戰勝中國應更多投資于國內的科技創新。這代表了拜登政府對過去四年對華科技戰的深刻反思。禁令和制裁之所以徒勞，不是因為中國的反制，也不是因為中國半導體技術取得了多大突破，而是中國大陸龐大的尖端半導體內需導致了美國出口管制政策的失效（此處推薦慕峰老師的“”）。更多投資國內，讓自己變得更強，而不要只想著怎么限制他國，則是抓住了保障國家安全的要訣。當美國對中國經貿科技的限制，導致了對本國企業的商業利益不成比例的影響，反而傷害了要保護的“國家安全”本身，對相關政策的反思和糾偏就不可避免。

7、基于國家安全關切的數據出境管控，中國最早行動，也最早反思和調整。在經歷了數年摸著石頭過河，接收到大量來自政產學研的反饋后，政策制定者對發展和安全的天平如何更好平衡明顯有了更深刻的認知。從322新規到各自貿區的數據出境負面清單試點，從中歐數據跨境流動交流機制到全球數據跨境流動合作倡議，東方在數據流動與國家安全問題上更加開放、自信、包容，為國家安全立了規，也為產業松了綁，顯示出極強的利益平衡能力。

8、反觀太平洋對岸，則在以一種更加“泛安全化”的方式處理該問題，先是從世貿組織電子商務談判撤回堅持多年的“數據跨境自由流動”國家立場，又出臺了針對“外國對手”的數據跨境法規。不難理解這種將“外國對手”區別對待的做法背后之考量，但很多國家應該都會思考，今天的“外國對手”是六個國家，明天我會不會變成“外國對手”？既然美國自己反對自己，那我豈不是更能名正言順出臺限制美國企業的數據本地化法規了？

9、對此，美國那些不過分執迷于國家安全的有識之士看得清楚。Samm Sacks和Peter Swire在那篇文章里指出：美國說中國是“外國對手”，但數據跨境流動政策卻越來越像中國。在美國出于安全理由開始限制數據流動的同時，中國正在放松數據出境限制以尋求經濟增長，雙方好像掉了個個：美國在國家安全方面越來越過，中國則越來越重視促進增長。兩人還指出，美國的國家安全戰略也承認，數字時代的國家安全離不開經濟競爭力，不發展就是最大的不安全，但美國的數據跨境流動政策卻在往損害自身經濟競爭力的方向走。

10、拜登政府在川普第二任期開始前著急忙慌扔出該法規，相當于給川普挖了個坑，馬斯克等在中國有業務的科技大佬估計也很上火。而且它影響的是所有涉及數據跨境的行業，并不局限于科技行業。司法部的這個法規，同時雜糅了出口管制、經濟制裁和國家安全審查的路子，想靠這個去管數據的出境。但歸結到理念層面，過度嚴厲的出口管制和國家安全審查，屬于政府強勢介入企業的國際經貿活動，和特朗普、馬斯克等人的經濟自由化理念直接相悖，本質上也屬于需要解決的“過度監管”。最近，美國國會醞釀了一年多的對華高科技投資審查，最終被川普和馬斯克施壓拿掉，本質也是因為這種審查根本不對他們的路子。

11、從法律上說，拜登政府的行政令和聯邦規法規，川普上任后完全可以扔進垃圾桶。他有很多手段：比如，他可以啟動《國會審查法》（CRA），敦促國會否決這個新規，只需要在法規生效后60個立法日內完成，并且簡單多數就行，現在共和黨同時掌控國會兩院，這個應該不難。再不濟，他也可以出個新的行政令，把拜登的行政令廢掉，或者讓新的司法部按照《行政程序法》重新審查和修改這個法規。

12、但問題是，他這么做的理由是什么呢？除了考慮美國商界的利益，他也可能把這事放在未來中美貿易問題的大盤子里談。美國過去幾年出了太多限制中國的法規，但它們的線頭捋上去還是中美雙邊關系這個大局，只要這個大局有改善，后面的一團亂麻即便不能迎刃而解，至少也會松快很多。我的預感是，川普第二任期的核心涉華關切還是貿易失衡問題，數據安全這種，可能對盧比奧等國家安全鷹派很有吸引力，川普本人則未必關心，或者是可以交易的。最近。川普在社交媒體轉發了一篇主題為“珀杜擔任駐華大使將提振中美投資者信心”的評論，似乎也暗示他在對華關系上或許會更注重經濟收益和實用主義。

13、假設中美能在貿易問題上取得一些突破，川普第二任期對華科技競爭的重點，應該會更多考慮怎么加大國內科技創新投入，怎么通過“去監管”和減稅讓美國企業變得更強。在科技與國家安全這類問題上，不排除他會采取和拜登截然不同的政策。比如，倆人對待中國電動汽車的態度就差別很大，拜登制定了針對中國聯網汽車軟件和硬件的限制規則，希望切割中美電動汽車產業。但川普則公開歡迎中國電動汽車企業到美國投資設廠。因為他看到了中國電動車的技術優勢和創造就業的價值，希望用關稅引導中國車企在美投資，實現一定的技術轉讓和就業拉動。如果限制數據流動的法規事實上阻礙了他這些優先的國內議程，將其剔除自然也順理成章。

14、歸結到開頭的問題，中國如何應對和反制，沒有一個簡單的答案。過去幾年，基于對中美科技戰的個人興趣，我對中國的反制和效果也很關注。到目前為止，始終覺得我們最強大的反制力量，從來都不是各種反制法律或限制措施，也不是我們在生產供應鏈特定環節的短期優勢，而從來都是中國超大規模的開放市場和龐大內需。中國反制的最大底氣，是我們能長期保持這樣的市場規模和內需，并且始終以開放的姿態和全世界做生意。當然，博弈和談判是必需的，現在不可預測的川普又來了，有人說中國很擔心，也有人說中國不害怕，但不論如何，多過去的復盤和對未來的謀劃同樣重要，看清楚對方的路數，想清楚自己的力量源自何方、利益來自哪里、實現利益最有效的方式是什么，才能有好的應對之策。