1、總統備忘錄是什么，法律效力有多強？

簡言之，總統備忘錄的法律效力和總統行政令（這個大家更熟悉）是一樣的，財政部等聯邦政府部門有法律上的義務去執行，不照辦是可以被炒魷魚的。

魯比奧有次接受采訪被問了個問題：當國務卿有幾天了，覺得本屆政府和拜登政府比最大的特點是啥？魯回答說：“就是什么事說干就干，特別快”。

之所以快，是因為特朗普特別擅長使用總統的行政權力，比如行政令。總統備忘錄比行政令還要快，效力一樣的，但制定程序更靈活。底下人寫了，總統簽個字，發個函給相關的聯邦部門就生效，不用像行政令，還得列明具體法律依據，遵守特定格式或編號規則，還得拿到白宮管理和預算辦公室協調各部門意見、審核合法性，還得在總統簽署后正式提交登記、依據《聯邦登記法》在聯邦公報發布......

當然，為執行總統備忘錄，領了任務回去的聯邦各部門要去制定法規或其他政策，有的可能涉及要修法，走標準的聯邦法規立法程序，這個一兩年也說不定。此外，國會和法院都有權審查總統備忘錄的合法性。歷史上國會曾通過立法明確撤銷過一些備忘錄，利用自己掌控聯邦撥款法案的“錢袋子”權力，讓政府沒錢執行總統備忘錄的事，也不新鮮。法院則會重點審查備忘錄是不是構成“行政越權”或違憲，也曾判定過一些備忘錄無效。

2、對中概股公司有什么影響？

備忘錄提出的政策舉措和中概股有關的，主要是以下四點：

（1）確定中概股公司是不是嚴格執行了《外國公司問責法》要求的財務審計標準。

2020年4月瑞幸財務造假丑聞，促使美國國會閃電通過《外國公司問責法》，特朗普在下臺前一個月把它簽了。根據該法，所有中概股公司必須接受PCAOB的審計，包括檢查其審計底稿，連續三年不讓查就得退市。拜登任內，中美經過艱苦談判，最終在2022年由中國證監會、財政部和PCAOB簽署了跨境審計監管合作協議。PCAOB當年9月起派檢查人員前往香港，現場檢查阿里巴巴、百勝中國等中概股公司審計底稿，后來宣布首次成功獲取并檢查了中國公司完整審計底稿，并確認沒有發現特別大的問題，也沒受到中方干預或刪改。此后，該問題逐漸淡出中美關系。

備忘錄重提在美上市公司財務審計問題，要求美國證券交易委員會（SEC）及PCAOB“適時接洽”（engage as appropriate），背后動機不明。比較擔心的是，中美跨境審計協議是拜登和中方談出來的，按特朗普的風格有可能不認，或故意拿這個和中方討價還價。例如，根據中國財政部《會計師事務所監督檢查辦法》（2012年修訂）等相關規定，外國會計師事務所目前還不能直接為在美上市的中概股公司提供審計服務，而是得和畢馬威中（中國）等本地會計事務所合作。特朗普政府完全可以說這不行，你得修改法律，允許外國會計師事務所直接審計，不行就開干。這樣一來，跨境審計協議可能要重新談，中概股及境內擬赴美上市的公司又會面臨很多不確定性。

（2）審查中國公司利用可變利益實體（VIE）及子公司結構在美國交易所上市，并調查相關欺詐行為。

SEC一直擔心VIE結構存在投資者保護、透明度不足等風險，并多次呼吁限制使用VIE結構公司在美上市，但它沒有立法權，只能執行現有證券法規，因此只是加強了審查，要求此類公司在招股說明書（Prospectus）、10-K年報、20-F報表等文件中披露更詳細的風險信息。

備忘錄強調要關注VIE結構公司的“欺詐行為”，并指示司法部長與聯邦調查局局長協調，就目前在美國交易所上市的所有外國對手企業的審計情況、企業監管及涉嫌刑事或民事“欺詐行為”所構成的風險提供書面建議。從讓司法部和FBI干這個事來看，能看出這條的題眼在“欺詐行為”，對要赴美上市的中國VIE結構公司具有較大的威懾性，同時也會增加在美存量中概股公司的不安全感。

（3）根據 1974 年《員工退休收入保障法》的要求，恢復最高的受托責任標準，確保美國養老金不會投資中概股公司。

關于是否允許美國養老金投資中國，美國國內爭議頗大。華爾街和加州等一些州政府支持，認為能帶來收益，政府應該允許，不要過度干預。但對華鷹派則認為這屬于拿美國人養老的錢資敵，不可接受。特朗普第一任期時，美國政府基金“聯邦雇員退休儲蓄基金”（TSP）曾打算投資包含中企的MSCI指數基金，被特朗普政府叫停。拜登時期，反向投資審查規則禁止養老金投資中國，但僅限于先進半導體、量子計算、前沿人工智能產業；國會也曾推動多個禁止養老金對華投資的法案，卻無一成法，所以美國目前沒有全面的養老金投資禁令。

1974年《員工退休收入保障法》要求管理美國養老金的受托人以“最高受托責任標準”（Highest Fiduciary Standard）行事。備忘錄要求“恢復”(restore) 這個標準，言下之意似乎是覺得拜登時期對養老金投資中國管得太松了。本屆政府在界定較為模糊的“最高受托責任標準”上做文章，以中國的監管透明度、會計審計障礙、政府政策干預、軍民融合等為借口禁止養老金對華投資，可能性是有的。

（4）釋放了擴張反向投資審查的強烈信號。

限制或禁止對華投資的技術領域不再限于先進半導體、量子計算和前沿人工智能，而是增加了生物技術、高超音速、航空航天、先進制造、定向能及“其他與中國國家軍民融合戰略相關的領域”。公開市場交易的證券，拜登時期的反向投資審查是豁免的，但本備忘錄明確表示要限制，這是否意味著美國人以后不能自由購買中概股公司的股票和證券呢？已經買了的是不是要限期賣掉呢？2020年時，特朗普簽發第13959號行政令，曾經禁止美國人購買上了CCMC清單的“中國共產黨軍工企業”公開交易的證券，而且還要求已經買了要限期賣掉。

對備忘錄提到的絕大多數高科技領域，相信現在應該既沒有很多在美國上市的中國公司，也沒有多少中國公司打算去美國上市。這些領域的地緣政治風險大家不難評估，知道未來分裂成中美兩個陣營是不可避免的趨勢，沒人敢去冒這個險。理論上，只要限制范圍局限在這些領域，對我們來說可能無所謂，但備忘錄提到的兩個領域令人很關注：

首先是“先進制造”（advanced manufacturing），這個概念太寬了，美國國家科學基金會給的定義是：“一系列活動，這些活動：（a）依賴于信息、自動化、計算、軟件、傳感和網絡的運用與協調；和 / 或（b）利用由物理科學和生物科學所帶來的前沿材料和新興能力，例如納米技術、化學和生物學。這既包括制造現有產品的新方法，尤其還包括利用新的先進技術來制造新產品”。美國國家標準與技術研究院的定義是：“利用創新技術來制造現有產品以及創造新產品”。

美國白宮科技政策辦公室（OSTP）和國家科學技術委員會（NSTC）2022年發布的《國家先進制造業戰略》，把“先進制造”定義為：“對制造現有產品的改良方法進行創新，以及利用先進技術生產新產品”。由于OSTP是備忘錄明確的主責部門之一，似乎有理由認為這個定義更具參考價值。

綜合這些美國不同機構的定義來看，“先進制造”的范圍涵蓋智能制造（數字化/網絡化制造）、增材制造（3D打印)、生物制造（生物技術與制造的融合)、半導體/微電子制造等多個方向，以及先進自動化與機器人、新材料及工藝、可持續清潔制造等細分領域。

另一個模糊不清的概念是“其他與中國國家軍民融合戰略相關的領域”，或許可以理解這是個兜底條款，為未來的法規修訂或推翻重來提供了彈性空間。

3、打算怎么給CFIUS擴權？

特朗普對總統行政權的癡迷，從第一任期就體現得很明顯。據有關統計，他利用CFIUS直接干預相關具體投資并購交易，數量為美國歷任總統之最。CFIUS審查，總統有決定一樁投資并購交易的絕對權力，且因為美國法院傳統上遵循“國家安全謙抑”（national security deference）而很難被司法挑戰，這么好用的刀，第二任期豈能不把磨得更鋒利？

根據備忘錄簡單的描述，CFIUS未來擴權方向主要包括三個方面：

（1）限制“和中國有關聯”的個人或實體投資美國的技術、關鍵基礎設施、醫療保健、農業、能源、原材料或其他戰略性行業。

CFIUS傳統上關注直接威脅美國國家安全的交易，對“醫療保健、農業、能源、原材料或其他戰略性行業”通常主要看交易是不是會導致中國獲取美國敏感技術和數據，以及實際控制權有沒有轉移。

從備忘錄看，這種區別可能會改變，非敏感行業的中資對美投資并購也要做好應對審查的充分準備。不僅是中國公司，“和中國有關聯”的外國公司在上述領域的對美投資并購，也可能被審查。日本制鐵收購美國鋼鐵就因為怕這個，從和中國寶山鋼鐵的合資公司撤資（最后也沒管用）。

這似乎和特朗普此前說過多次的“歡迎中國公司來美國投資”是沖突的，也讓人不禁要問你到底是真歡迎假歡迎？他說的有可能是上面那些領域以外的投資，畢竟電動汽車和動力電池這種是不是屬于需要限制投資的“戰略性行業”或者“先進制造”，基本上是他說了算。

（2）保護美國農田和敏感設施附近的房地產。

農田和房產交易歷史上不受CFIUS審查。2018年《外國投資風險審查現代化法》（FIRRMA）通過后，CFIUS可以審查一些房地產交易，特別是位于軍事基地、政府設施或其他敏感區域附近的。

過去幾年，在所謂“中國買下美國”的恐懼下，限制中國人在美國買地買房的呼聲一直不斷，且聯邦和州層面都有動作。2023年，參議員Mike Rounds提出、旨在禁止和中國有關聯的人士購買美國農田或農企的一項法案，被納入2024財年國防授權法通過，該法還正式增加農業部長為CFIUS成員，以在涉農田購買方面增加農業安全考量。據華人組織“百人會”統計，全美已有40個州提出了164項直接限制中國公民或企業購地的法案，其中36項法案在州一級通過成法。這一趨勢很可能在本屆政府延續并強化。

（3）尋求（包括與國會協商）加強 CFIUS 對“綠地投資”的監管，以限制外國對手獲取美國在敏感技術（尤其是人工智能）領域的人才和運營。

傳統上，CFIUS 主要審查外國投資者收購或獲得美國企業的“控制權”，綠地投資（即外國公司在美國設立新業務，而非收購美國企業）通常不管。FIRMMA通過后，涉及關鍵技術、關鍵基礎設施和敏感個人數據（TID領域）的投資，就算是綠地投資也被審查。

從備忘錄看，本屆政府似乎打算針對更多中企在敏感技術領域對美綠地投資加強審查，目的則著眼于防止中國獲得美國的“人才和運營”（talent and operations）。人工智能被單獨挑出來突出強調，可能意味著未來中國人工智能公司很難進入美國市場本地化運營了，因為特朗普擔心這些公司會“偷走”美國的人工智能人才和業務。

（4）擴大CFIUS可以管轄的“新興和基礎技術”范圍。

特朗普第一任期，國會出臺2018年《出口管制改革法案》(ECRA)，其第1758節要求總統啟動跨機構流程，識別“新興和基礎技術”，即還沒納入出口管制清單，但被認為“對國家安全至關重要”的技術。ECRA和FIRRMA都是塞到2019年國防授權法通過的，起到了雙管齊下遏制中國獲得敏感技術的效果：ECRA管“出口”，FIRRMA管“投資”。

FIRRMA明確規定，將“根據ECRA第1758節受到管制的新興和基礎技術”納入其管轄的“關鍵技術”范疇。因此ECRA列管的技術也會成為CFIUS審查的“關鍵技術”。近年來，商務部等部門不斷更新“新興和基礎技術”的范圍，但迄今還沒有正式公布一份完整的技術目錄。備忘錄基本上是明確本屆政府會繼續做這個事。

4、這個時候發布備忘錄，背后有什么考慮？

一種解釋是：特朗普第二任期本來就要這么干。

嚴格限制中國對美投資，以CFIUS直接干預具體交易，是特朗普第一任期已經實施的政策。2018年3月，他曾簽署過一個總統備忘錄，指示財政部制定方案限制中國對美關鍵技術的投資并購。據媒體當時的披露，為執行該備忘錄，財政部制定了一個相當極端的行政令草案：依據IEEPA，禁止中資持股達到25%的公司的任何投資；如交易涉及獲得美國公司董事會席位或某些技術，那么持股超過10%就不行；草案還列出一些行業領域，禁止任何有中資成分的公司投資。后來，因當時的財長姆努欽擔心對金融市場和商界利益損傷太大，且國會已在推進FIRRMA，特朗普才叫停該行政令，轉而支持他稱為“非常強有力”的FIRRMA。

反向投資審查擴張也不太令人意外。“美國優先”的題中之義，就是美國資本最好投美國，特別是在高科技領域，美國這么需要你，你干嘛去投中國，還可能不小心增強他們的軍事力量。因此，反向投資審查范圍的擴大，既限制了中國的科技發展，又可能實現把美國高科技投資圈住或吸回本土的目的，和“美國優先”議程高度契合。

美國新任財長Scott Bessent在參院國會聽證回答參議員Ron Wyden關于反向投資透明規則的問題時說：“中國有個詞，兩個字，“軍工”， “軍” 總是排在前面。所以我們應該明白任何美國投資都可能被中國用于軍事，應該對任何可能被用于人工智能、量子計算、監控以及芯片領域（美國在這些領域處于領先地位）的投資進行非常嚴格的審查，確保通過明智的政策來保持領先”。至于國務卿魯比奧，更是反向投資審查在國會最積極的倡導者之一，曾公開批評拜登的聯邦法規“就差用可笑來形容”（almost laughable）和“漏洞百出” （riddled with loopholes）。

事實上，備忘錄提出的政策設想，很多都能從特朗普-萬斯競選綱領《Agenda 47》、特朗普御用智囊傳統基金會《Project 2025》、美國優先研究所《China Policy Initiative》等報告中找到出處。

例如，備忘錄中限制模和中國有關聯”的個人或實體投資美國的技術、關鍵基礎設施、醫療保健、農業、能源、原材料或其他戰略性行業，早就在《Agenda 47》中有完整具體的表述，表述一模一樣。值得關注的是，《Agenda 47》明確表示：不僅應阻止中國對這些關鍵產業的收購，還應“迫使中國出售目前持有的任何危及美國國家安全的資產”，這意味著備忘錄絕非僅著眼增量投資，已在美的存量投資也有被回溯審查的風險。

再如，將CFIUS審查范圍擴大到“綠地投資”，是《Project 2025》首先提出。對中企取消適用任何“緩解協議”，是《China Policy Initiative》中一項建議的升級版。強化“反向投資審查”，則是《Project 2025》和《China Policy Initiative》共同支持和倡導的。

值得關注的是，備忘錄提出的投資政策還區分了“盟友國家”、“合作伙伴”和外國對手國家：對前兩者，適用一套“基于客觀標準”的“快速通道”程序，以促進其對美國企業的投資，特別是涉及先進技術及其他重要領域的企業。備忘錄沒有說“客觀標準”是什么，但明確提到會根據“適當的安全條款”（appropriate security provisions） ，“包括要求這些特定外國投資者避免與美國的外國對手形成合作伙伴關系”（partnering with United States foreign adversaries） 。

這和拜登任內最后幾天發布的《人工智能擴散出口管制框架》異曲同工。擴散規則將各國分為三個等級：盟友、中間國家和外國對手，規定如果中間國家能在供應鏈等方面主動和中國劃清界限，就可以獲得更多美國GPU芯片配額。同樣，這份備忘錄也把世界劃分成不同陣營，對盟友降低投資壁壘，對中國設立更高壁壘；對中間國家說“想投美國公司就不要投中國公司”，毫不掩飾地迫使各國選邊站隊。很多人說，特朗普喜歡單干，特別不善于聯合盟友對付中國，但從備忘錄的這招來看，還真不一定。

當然，還有另一種解釋是：特朗普想和中國談判，這只是一種施壓的手段，他不會真這么干。畢竟目前還只是備忘錄，可以改，就算改不了，后續制定具體實施細則也還有空間。

特朗普以芬太尼為借口，對中國加征10%關稅，估計是想讓中國先服個軟，或至少在芬太尼方面有點動作，但這哪是我們的風格，反手就給他來了個組合拳反制，雖然力道是收著的，但不知道對方領會了沒有。如果特朗普覺得是10%關稅沒達到讓中方先服軟的效果，現在拿出這個超級強硬的對華投資政策加大施壓力度，也不是沒有可能。

文章僅做學術探討和市場研究交流使用，相關判斷不代表任何公司或機構立場，也不構成任何投資建議。轉載請注明來源。“美國第一”投資政策中英文本參見知識星球。