本文作者：上海蘭迪（深圳）律師事務所主任、蘭迪海關財稅團隊負責人孫國東律師

原文標題：“行為上的禁止”能否影響貨物進出口管理屬性的判斷？

早在十幾年前就有了因行為禁止，從而引起行為對象（物）的進出口管理屬性判斷的說法，并且占了上風，導致眾多不屬于禁止性管理屬性的進出口貨物，變成了禁止進出口貨物，混淆了禁止與限制的區別，更加進一步導致了走私國家禁止進出口貨物、物品罪適用范圍的擴大化。本文從進出口貨物管理屬性入手，探討“行為上的禁止”能否影響貨物進出口管理屬性的變化，進而影響貨物禁止進出口的判斷，并詳細分析這一說法的危害性。

關鍵詞：違法行為禁止進出口管理屬性禁止進出口

一、進出口貨物管理屬性

進出口貨物管理屬性是指國家進出口貨物管理部門依法對進出口貨物實施管理時，對于貨物的進口、出口所采取的分級管理措施。這里的依法之法主要指《對外貿易法》、《出口管制法》、《海關法》，首推是《對外貿易法》，它是對外貿易、進出口管理的母法。除此以外，還有大量涉及進出口貨物管理的其他法律、行政法規。

根據《對外貿易法》，國家準許貨物與技術的自由進出口。但是，法律、行政法規另有規定的除外。我國對進出口貨物采取的分類管理措施有：禁止、限制、自由三種。屬于禁止進出口貨物的，國家不準許進出口；屬于限制進出口貨物的，國家對其實行配額、許可證等方式管理，實行配額、許可證管理的貨物，應當按照國務院規定經國務院對外貿易主管部門或者經其會同國務院其他有關部門許可，方可進口或者出口。

而從海關監管與征稅的角度來說，海關只是國家進出口管理法律的執行者，而不是制定者。根據《關稅法》第二條，中華人民共和國準許進出口的貨物、進境物品，由海關依照本法和有關法律、行政法規的規定征收關稅。因而，不準許進出口的貨物，不可能有征收關稅問題。與此同時，《海關法》第四十條規定：“國家對進出境貨物、物品有禁止性或者限制性規定的，海關依據法律、行政法規、國務院的規定或者國務院有關部門依據法律、行政法規的授權作出的規定實施監管。具體監管辦法由海關總署制定。”

從進出口貨物的三種管理屬性來看，限制進出口、自由進出口都是準許進出口的貨物，前者憑許可證件可以進出口，國家并不禁止，后者無需許可證件即可進出口。而禁止進出口則不然，國家不允許進出口，是明令禁止進出口。

區分禁止進出口與限制進出口，從直觀的角度來判斷就是，禁止進出口，就是國家不允許、明令禁止進出口的；限制進出口，意味著須事先申請國務院主管部門的許可，獲得進出口許可證，進出口時向海關申報、交驗進出口許可證，海關憑證驗放。禁止進出口的前提下，特殊情況要辦理許可進口、出口，這改變不了其禁止進出口的管理屬性；限制進出口的前提下，未經許可而進口、出口的，海關不予放行，但同樣也改變不了其限制進出口的管理屬性。

因此，進出口貨物的管理屬性，無論是禁止進出口，還是限制進出口，還是自由進出口，皆由法定，而不是因行為違法性質決定。

二、關于“行為上的禁止”

就進出口管理而言，《對外貿易法》、《海關法》、《貨物進出口管理條例》、《海關行政處罰實施條例》作為行政法律、行政法規，有明確規定對外貿易、進出口活動的法律規范，規范人們合法合規的作為，禁止人們違法違規的行為，指導管理部門依法監督管理行政相對人、制裁其違法行為。

（一）以進出口屬于禁止進出口的貨物、限制進出口的貨物為例

如《對外貿易法》第三章“貨物進出口與技術進出口”規定了禁止進出口、限制進出口的淵源、發布機構、發布形式等，《貨物進出口管理條例》規定：“屬于禁止進口的貨物，不得進口。”“屬于禁止出口的貨物，不得出口。”《貨物進出口管理條例》還明確規定了申請進出口許可證的規范流程，引導進出口經營者合法合規申請并獲得進出口許可證。對于其中違法行為，《對外貿易法》第六十條第1款規定：“進出口屬于禁止進出口的貨物的，或者未經許可擅自進出口屬于限制進出口的貨物的，由海關依照有關法律、行政法規的規定處理、處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”而《貨物進出口管理條例》第六十四條規定：“進口或者出口屬于禁止進出口的貨物，或者未經批準、許可擅自進口或者出口屬于限制進出口的貨物的，依照刑法關于走私罪的規定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依照海關法的有關規定處罰；國務院外經貿主管部門并可以撤銷其對外貿易經營許可。”

又如《海關法》第二十四條規定：“進口貨物的收貨人、出口貨物的發貨人應當向海關如實申報，交驗進出口許可證件和有關單證。國家限制進出口的貨物，沒有進出口許可證件的，不予放行，具體處理辦法由國務院規定。”海關法還在第八十二條將“逃避國家有關進出境的禁止性或者限制性管理”作為走私行為構成條件之一。《海關行政處罰實施條例》第九條規定：“有本實施條例第七條、第八條所列行為之一的，依照下列規定處罰：（一）走私國家禁止進出口的貨物的，沒收走私貨物及違法所得，可以并處100萬元以下罰款；走私國家禁止進出境的物品的，沒收走私物品及違法所得，可以并處10萬元以下罰款；（二）應當提交許可證件而未提交但未偷逃稅款，走私國家限制進出境的貨物、物品的，沒收走私貨物、物品及違法所得，可以并處走私貨物、物品等值以下罰款……”《海關行政處罰實施條例》對于違反海關監管行為的處罰是：違反國家進出口管理規定，進出口國家禁止進出口的貨物的，責令退運，處100萬元以下罰款；違反國家進出口管理規定，進出口國家限制進出口的貨物，進出口貨物的收發貨人向海關申報時不能提交許可證件的，進出口貨物不予放行，處貨物價值30%以下罰款；違反國家進出口管理規定，進出口屬于自動進出口許可管理的貨物，進出口貨物的收發貨人向海關申報時不能提交自動許可證明的，進出口貨物不予放行；對于向海關不實，影響國家對許可證件管理的，處貨物價值5%以上30%以下罰款。

（二）以進出口屬于禁止進出口的貨物、限制進出口以外的貨物為例

除了針對禁止類、限制類貨物的違法行為的認定與處罰外，《海關法》、《海關行政處罰實施條例》還規定了對于其他種類貨物的違法行為的認定與處罰：

如《海關行政處罰實施條例》第七條、第九條規定的對于未經國務院或者國務院授權的機關批準，從未設立海關的地點運輸、攜帶依法應當繳納稅款的貨物、物品進出境，經過設立海關的地點，以藏匿、偽裝、瞞報、偽報或者其他方式逃避海關監管，運輸、攜帶、郵寄依法應當繳納稅款的貨物、物品進出境等走私行為的認定與處罰等；《海關行政處罰實施條例》第十五條規定了諸多違反海關監管行為認定及其處罰：進出口貨物的品名、稅則號列、數量、規格、價格、貿易方式、原產地、啟運地、運抵地、最終目的地或者其他應當申報的項目未申報或者申報不實；未經海關許可，擅自將海關監管貨物開拆、提取、交付、發運、調換、改裝、抵押、質押、留置、轉讓、更換標記、移作他用或者進行其他處置；未經海關許可，擅自將海關尚未放行的進出境物品開拆、交付、投遞、轉移或者進行其他處置，運輸工具不經設立海關的地點進出境等等。《海關法》、《海關行政處罰實施條例》還有其他大量的違法行為的認定與處罰等。

除了《對外貿易法》、《貨物進出口管理條例》、《海關法》、《海關行政處罰實施條例》對于各類違法行為的認定與處罰外，還有涉及進出口貨物的檢驗檢疫、食品安全、出口管制、藥品安全、生物安全、環境保護等的違法行為認定與處罰。

以上所述的違法行為，有走私之違法行為，也有違反海關監管規定之違法行為，還有未經許可擅自出口管制物項、未經檢驗檢疫進出口應檢貨物等等違法行為，這些進出口領域的違法行為，雖然都是對對外貿易秩序、海關監管秩序、市場經濟秩序等的侵犯，但無不以進口貨物、出口貨物為具體行為對象。我國《中華人民共和國進出口稅則（2025年版）》共有8960個稅號的產品，進出口貨物無所不包，從第一個0101 2100“改良種用活馬”，到最后一個9706 1000“其他超過100年的古物”，其進出口都可能存在違反《海關法》和其他有關法律、法規，則可能會成為具體行為的對象，也就是說它們無一例外地可能成為走私、違反海關監管規定、違反檢驗檢疫規定、違反出口管制規定等的行為對象。

歷數上述這么多種不同性質、不同情節、不同形式的違法行為的認定、處罰等，是在于說明：上述違法，沒有一個不是法律、行政法規甚至行政規章所禁止的，正是如此，才受到法律的否定評價，才會有那么多嚴格的認定程序、嚴謹的處罰規定。

三、按“行為上的禁止”邏輯，所有涉案貨物都是國家禁止進出口貨物

引起此話題的觀點是：刑法第一百五十一條第二款規定的“國家禁止進出口”珍貴動物及其珍貴動物制品，系指一種行為上的禁止，即禁止在無國家瀕管辦或其辦事處頒發允許進出口證明的情況下，擅自進出口國家重點保護的珍貴動物及其制品，而非違法犯罪對象本身的屬性。

《海關法》規定的海關職責是“監管進出境的運輸工具、貨物、行李物品、郵遞物品和其他物品，征收關稅和其他稅、費，查緝走私”。可見，《海關法》范圍內的違法行為無不與進出口貨物有關，與進出口貨物有關意味著貨物的屬性決定了違法行為的定性。

如果認為，走私國家限制進出口的珍貴動物及動物制品，因違法“行為上的禁止”而變成國家禁止進出口的珍貴動物及動物制品；如果認為，因未經許可而擅自進口或出口國家限制進出口貨物，因違法“行為上的禁止”而變成了國家禁止進出口貨物，那么，也有理由認為，其他違法進出口非禁止進出口、非限制進出口貨物也會因“行為上的禁止”而變成了國家禁止進出口貨物，《稅則》8960個稅號的產品都會因違法“行為上的禁止”而變成國家禁止進出口的貨物。那么，我國在《海關法》體系、《對外貿易法》體系、《出口管制法》體系上，也就沒有必要區分禁止進出口、限制進出口，沒有必要列出那么多的違法行為表現形式，也就沒有那么多繁瑣的認定、處罰、告知、申辯、行政復議、行政訴訟、刑事責任追究流程，一律認定為國家禁止進出口貨物了事。而事實絕非如此。

《海關法》、《對外貿易法》、《出口管制法》以及與對外貿易、進出口有關的法律、行政法規已將國家禁止進出口、國家限制進出口、國家自由進出口劃分得非常清楚，涇渭分明，已不容將其混淆，除了立法行為外，任何其他行為也不能使得三者之間發生錯位、相互替代，即使違法行為也不能動搖其法定屬性：禁止的，就是禁止的；限制的就是限制的；自由的就是自由的。

而按“行為上的禁止”邏輯，所有涉案貨物都是國家禁止進出口貨物，這于法律無據，于事實不符，于邏輯不明。

四、《刑法》關于走私禁止進出口貨物構成走私犯罪的，罪名有多個，均有明確規定

《刑法》關于走私國家禁止進出口貨物構成走私犯罪的，罪名有多個，見于不同的罪名條款，且均有明確規定。以《刑法》第一百五十一條第二款“走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品”為例，刑法的這一款的規定再明確不過，其刑罰的對象是走私國家禁止出口的文物，國家禁止出口的黃金、白銀和其他貴重金屬，國家禁止進出口的珍貴動物及其制品。就走私文物罪而言，其犯罪對象是國家禁止出口的文物，即國有文物、非國有文物中的珍貴文物和國家禁止出境的其他文物，不是“國有文物、非國有文物中的珍貴文物和國家禁止出境的其他文物”不可能成為該罪的犯罪對象，也就不可能構成該罪；就走私貴重金屬罪而言，其犯罪對象就是國家禁止出口的黃金、白銀和其他貴重金屬，不是“國家禁止出口的黃金、白銀和其他貴重金屬”當然不屬于該罪犯罪對象，不能構成該罪；就走私珍貴動物、珍貴動物制品罪而言，其犯罪對象是國家禁止進出口的珍貴動物及其制品，不是“國家禁止進出口的珍貴動物及其制品”就不能成為該罪的犯罪對象，即不能構成該罪。

再以《刑法》第一百五十條第三款“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”為例，該款規定的是走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，從刑法條文所可能具有的字面含義來看，該罪的犯罪對象是國家禁止進出口貨物，但是根據所有的走私犯罪的刑法條文來看，并非所有的以禁止進出口貨物為走私犯罪對象的行為都歸入該罪，只是以禁止進出口貨物為走私犯罪對象的其他條文以外的禁止進出口貨物，才歸入到此罪，也就是說走私國家禁止進出口的貨物、物品罪是一個以禁止進出口貨物為犯罪對象的兜底條款。

五、違法行為對象的屬性決定并影響了《刑法》走私犯罪的認定，違法行為本身也是因了違法行為對象而存在

《海關法》第八十二條不僅規定了走私行為的構成條件，而且為了對接《刑法》，還規定了“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，是否構成走私行為，由《海關法》規定；而在構成走私行為的前提下，是否構成犯罪，則由《刑法》規定，所謂“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，其意義就在于此。

在海關行政法領域，如果構成走私的，依法給予行政處罰，符合依法行政、依法處罰的原則；在此前提下構成犯罪的，依法追究刑事責任。就國家限制進出口的珍貴動物、珍貴動物制品而言，既有對此走私行為構成條件的規定，也有對走私國家限制進出口的珍貴動物及其制品進行處罰的規定，且行政處罰有其一整套系列的完整的實體和程序規定。因此，構成走私國家限制進出口的珍貴動物、珍貴動物制品行為的，依法處罰，在行政處罰框架內，該重則重，該輕則輕，罰當其責，無所謂“不足以打擊”，更談不上以行代刑；所謂刑罰執行不到，是因為《刑法》明文載明刑罰條件，體現的正是罪刑法定。

珍貴動物、珍貴動物制品有禁止進出口、限制進出口管理屬性之分，瀕危物種進出口管理辦公室公告2023年第2號（關于發布《中華人民共和國締結或者參加的國際公約禁止或者限制貿易的野生動物或者其制品名錄》的公告）也是一個證明。

如果將國家限制進出口的珍貴動物、珍貴動物制品也當成走私珍貴動物、珍貴動物制品罪的犯罪對象，則明顯違反了《刑法》的規定，因為《刑法》從字面表達的正確內容與含義就是“國家禁止進出口的珍貴動物、珍貴動物制品”，并未包括國家限制進出口的珍貴動物、珍貴動物制品，也就與此無關，因而無需將其與《刑法》扯上關系，將它排除在《刑法》之外，就是對罪刑法定刑法原則的尊重。

如果國家限制進出口的珍貴動物及其動物制品成為走私珍貴動物、珍貴動物制品罪的犯罪對象，那么其他眾多國家限制進出口的貨物（包括但不限于進出口許可證、兩用物項進出口許可證、軍品出口許可證、核出口許可證等）都理所當然地成為走私國家禁止進出口貨物罪的犯罪對象。

再擴而言之，如果“行為上的禁止”能成立，則不僅限制進出口貨物，其他既不禁止，也不限制的自由進出口貨物，也會因此而變成國家禁止進出口，都可能因此而成為走私國家禁止進出口貨物罪的犯罪對象，從而構成該罪，那么《刑法》規定了十幾個走私罪罪名都可以忽略了，統一改為一個罪名“走私國家禁止進出口貨物罪”則萬事大吉，省卻了多少功夫。

因此，不是“行為上的禁止”能改變行為對象的管理屬性，恰恰相反，是行為對象貨物的管理屬性影響并決定了對違法行為性質的定性、定罪，《刑法》所有走私罪罪名均因犯罪對象而確定，可謂一個蘿卜一個坑：走私對象是淫穢物品的，定罪為走私淫穢物品罪；走私對象是國家禁止進出口的珍貴動物及其制品的，定罪為走私珍貴動物、珍貴動物制品罪；走私對象是固體廢物的，定罪為走私廢物罪；走私對象是刑法條文列明以國家禁止進出口貨物以外的其他禁止進出口貨物的，定罪為走私國家禁止進出口貨物罪；而走私涉稅貨物（含國家限制進出口的珍貴動物及其制品）的，定罪為走私普通貨物罪；走私限制進出口、未經許可而進出口的，如稀土，銻礦石，軍品等，根據《刑法》關于行為對象的規定，該什么罪，就定什么罪，因其“限制進出口”屬性，排除定罪罪名“走私國家禁止進出口貨物罪”。

《刑法》走私罪條款中的“禁止進出口貨物”與《對外貿易法》中的“禁止進出口貨物”，以及與《海關法》中“禁止進出境貨物”，其表述完全一致，內涵與外延也是一致的。由于走私犯罪行政犯的特征，《刑法》“禁止進出口貨物”的界定和認定均來自于《對外貿易法》、《海關法》，它不可能有自身的界定與認定規范體系，對于“禁止進出口貨物”的解釋亦然，不能脫離《對外貿易法》、《海關法》。那種通過解釋《刑法》，由“行為上的禁止”得出“禁止進出口貨物”之結論反映的是對罪刑法定的違背和對行政法律的無視。

六、關于不入罪不足以打擊是謬論，十分有害

不入罪，即不構成犯罪，是依照罪刑法定而不入罪，而不是以行代刑。如果將國家限制進出口的珍貴動物、珍貴動物制品也當成走私珍貴動物、珍貴動物制品罪的犯罪對象，則明顯違反了《刑法》的規定。將國家限制進出口的珍貴動物、珍貴動物制品因“行為上的禁止”當成走私珍貴動物、珍貴動物制品罪的犯罪對象，開了這個口子，就如同開了閘的洪水，一發不可收拾。其他限制進出口的怎么辦，好辦，依樣畫葫蘆，于是大量以限制進出口貨物為對象的走私行為都走向了走私犯罪之通途。終于，以《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕10號）（以下簡稱《走私刑事解釋》）為開端，開創了一個劃時代的動輒以刑的范例。

《走私刑事解釋》第二十一條規定“未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品，構成犯罪的，應當依照刑法第一百五十一條、第一百五十二條的規定，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰”，由于其解釋自身的模糊性，使得司法機關如獲至寶，使得本來非常清楚明了的《刑法》條文變成了具有了爭議性。而司法機關卻朝著爭議對己有利的解釋，將《走私刑事解釋》當作定罪的依據。自該《走私刑事解釋》實施后，開創了大量走私限制進出口貨物行為被定罪處罰的局面，幾百上千家企業、最終關閉，眾多企業家、企業員工因此而獲罪、身陷囹圄。

《走私刑事解釋》本來就是一個司法解釋，其效力應當嚴格限定在《立法法》規定的范圍內，但此刻卻被當成了《刑法》來執行，由具體應用司法的解釋，上升到了與《刑法》平起平坐的地位。

七、結束語

受到“行為上的禁止”的影響而出臺的《走私刑事解釋》第二十一條實施以來，其對涉及與出口許可證、兩用物項出口許可證、軍品出口許可證等許可證件的國家限制出口貨物有關的大批行業的沖擊非常巨大，導致眾多企業受到走私犯罪的指控和定罪，嚴重脫離罪刑法定原則，其所造成的不法、不公、不義，嚴重侵犯了國民自由、踐踏了社會主義法治，必須得到遏制。