3月12日，我應邀到唐山曹妃甸，就刑訴法實施和修改的具體問題，給公檢法三家進行了同堂培訓。說是培訓，實際上是共同溝通和探討。人家自謙為“培訓”，咱決不能借勢就“扮上”，掂不到輕重、把握不好分寸。實際上，單從法律實施過程中，遇到的棘手問題看，越到基層、越到一線，問題越多越鮮活。這個原因很簡單：法的具體運用在哪里，問題就在哪里產生，也要在哪里解決。與中央公檢法、省級公檢法機關溝通交流，大家更多關心的是制度層面的問題；與市級和縣級公檢法溝通交流，大家更多關心的是實踐方面的難題。兩廂比較，實踐問題當然要難于制度問題。

在曹妃甸的互動環節，公檢法一線辦案的同志，提出了法律具體應用的難題，我和他們共同進行了探討。從現場表情、追問和其他方面的回應看，有些問題是解決了；有些問題，可能還沒有解決。但無論怎樣，考慮到這些問題具有一定普遍性；且對各方正統理解法律，形成職業共同體內相互溝通的基礎性框架，具有促進作用，我把這些問題寫出來，供大家參考。

一、關于司法鑒定和存疑不起訴的問題

問：公安機關的傷情鑒定意見是“輕傷”，這樣就是刑事案件了。到了審查起訴階段，律師又提交了自行委托形成的新鑒定意見，結論是“輕微傷”，那這樣就不構成犯罪了。該用哪個鑒定意見？

答：公安機關的鑒定意見，因為公安機關的意見，是經過刑訴法規定的嚴格程序形成的意見。程序更嚴，當然效力更高。

問：那律師提交的新鑒定意見怎么看？

答：律師可以提交無罪和罪輕的證據，當然也包括鑒定意見。

問：那這樣就形成兩份意見，那就是存疑。按規定，就是存疑不起訴。這在實踐中不是個別現象。

答：那要這樣執行法律的話，案子沒法辦了。法律實施有形式和實質兩個方面，而且這兩個方面常常背離和相反。從檢察院角度看，對這種情況，如果訴出去，由法院經庭審質證后，對兩份鑒定意見的效力作出認定是可以的。這也是庭審實質化的具體落實。

問：那不見得好辦。法院肯定也有不同意見，認為檢察院把存疑的難題推給法院。

答：那這么辦吧。你們把兩個鑒定人都叫到檢察院來。反正兩個意見中，有一個是假的，讓他們自己先咬一下。如果咬不出來個高低，就把線索移送公安偵查。以“出具虛假鑒定意見罪”偵查。看看到底哪個是真的、哪個是假的。不能讓鑒定亂象左右司法。

問：公安有不同意見呢？

答：“總歸有一個人涉嫌犯罪，我給你鎖定了倆。從中間選一個出來。”這對公安還不夠好？有意見，讓他保留。他那邊偵查，你這邊就等著，因為那邊的偵查涉及到你能不能訴出去、怎么訴出去的問題。等他偵查完了再說。

刀把子和槍桿子在你們手上放著，當然要用對，更要用足。用對用足就是查明真相，這對誰都一樣，對律師也一樣。“不弄清事實，律師也沒法辯護，更不能提供有效辯護。”

二、關于存疑不起訴后能否繼續偵查的問題

問：有的案子，檢察院作了存疑不起訴的決定了，公安機關能不能再繼續偵查？

答：不能。不起訴決定就是司法文書，和案件處理結論。案子都處理完了，沒有案件依托，還偵查什么。法律制度和人一樣，都得有些寬容。“眼里揉不得一粒沙子，那就是把自己累死。”

問：《人民檢察院刑事訴訟規則》中寫了，存疑不起訴的，可以建議公安機關繼續偵查。檢察院提了建議，怎么辦？

答：你說的這條規定，我還真不記得了。如果真有，那這條規定，還真與刑訴法的規定不大一致。我處理的案子，作存疑不起訴的，也沒有出現公安機關繼續偵查的情況。都是案結事了。

這么理解吧：檢察院只是建議繼續偵查，是不是偵查，由公安機關說了算。“咱不能不聽他的建議？”

問：存疑不起訴，畢竟是因為“存疑”而不訴的。不偵查排除不了疑點，排除了疑點又符合起訴條件了，也不能起訴嗎？

答：所謂的“存疑不起訴”是學理概念。沒有法律依據。你去看刑訴法關于法院判決的規定，有三個方面：有罪的，判有罪；無罪的，判無罪；證據不足的，判“指控的犯罪不能成立”的無罪。實際上，法院判決的第三種，是存疑無罪，類似于存疑不訴。學界發明了那么多大的概念，反倒把實踐搞得無所適從。

不起訴就是不起訴，這是司法結論。從來沒有哪個不起訴決定書在名字上區分“絕對不訴”和“存疑不訴”。不起訴決定就是不起訴，存疑不訴司法文書的效力與絕對不訴完全相同。

當然，對發現新的事實，或者重大疑點進行了補漏和突破，也可以另行偵查。但那應當是另立新案，而另立新案，得先撤銷此前檢察院的不起訴決定書。總之是，失去案件依托，不能偵查。

三、關于檢察院能否拒收公安機關移送的案件？

問：有些案子，公安機關在偵查階段，與檢察院進行了口頭溝通。檢察院認為，不構成犯罪。這種案子，公安機關又移送過來的話，檢察院能否拒收？

答：不能。法律中沒有“拒收”的依據。我們的體制機制，也不會允許各機關之間在工作程序中的拒絕。

問：那此前的口頭溝通算什么呢？

答：什么都不算，沒有法律效力。反過來想，口頭溝通如果有效，公安騙檢察院呢？假如：公安個別人想保護某個嫌疑人，口頭溝通避重就輕、藏藏掖掖，而后由檢察院拒收。責任由誰擔？

問：是不是送來一堆稻草都要收下？

答：對。一切發生的，都是最好的。“稻草來了，可以生灶做飯，也可以燒火取暖。”“我就按法律規定辦，該不起訴不起訴，該退偵退偵。”

四、關于法律中規定的“市”怎么掌握？

問：法律中規定了“市和縣”。比如：取保候審的，未經批準，不得離開居住的“市、縣”。這個“市”，指的是哪一級？

是地級市，還是縣級市，還是兩個都包括？

答：法律中規定的“市”，凡是與“縣”并列的，全部是指縣級市，或者說是“不設區的市”。指地級市的，法律中的表述叫“設區的市”。

問：這個有沒有明確的依據？

答：沒有。法律中不可能解釋所有現象和解決所有問題，法律必須為實踐留出空間。這也就是為前面說的，法律故意預留了很多“具體掌握”的問題，以滿足實踐的復雜需要。

不存在具體掌握的法，不可能實施的好。

就以剛才說的“市、縣、區”為例。立法過程中，對這些問題都研究過。比如：北京海淀區和西城區挨著，有時候，一條馬路，半邊是海淀、半邊是西城。取保候審的人，一會兒在海淀一會兒在西城，這算違反規定嗎？當然不算。

反過來看，法律該怎么寫呢？海淀到西城不算違反規定，到房山、昌平、平谷算？多遠才算？重慶的情況怎么辦？海南那種省管縣的情況怎么辦？

法律中真寫了，就永遠也寫不清楚，永遠陷入爭論。實踐中有“具體掌握”的空間，是客觀需要，也是實踐必然。

五、關于涉案財物處置的司法程序

問：剛才你說，修改刑訴法可能會規范涉案財物處置的司法程序。會不會增加一章或者一節，像嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件的沒收程序一樣，專門規定對物的審判程序？

答：不會。我此前寫過文章，“小步快跑還是大步前進：修改刑訴法的模式選擇”。刑訴法修改只會小步前進，不會大步快跑。

如果專門增加一章或者一節對物的審判程序，對物單審，機構、人員都跟不上。而且對人的審判，必然涉及到對物的審判；反過來也一樣。專門單獨審判，疊床架屋、浪費司法資源、不切實際。

你去看刑訴法關于附帶民事訴訟審理程序的規定：附帶民事訴訟應當與刑事案件一并判決，確實無法一并判決的，為防止審判的過分遲延，才能先判刑事后判民事。

再看看目前刑訴法關于違法所得沒收程序的規定：這個是專門對物的審判，僅限于嫌疑人、被告人逃匿、死亡的特殊情況，不得已才這么做。“得已”的情況下，就一并審了。

兩個方面都體現了，人和物一并審。只是可以增加些規定，強調對物審判的重要性和具體程序。