公司、企業(yè)或者其他單位人員，在工作中虛構事實、隱瞞真相，騙取他人（包括單位）財物的，本身符合詐騙類犯罪的構成要件。但行為人之所以能夠騙取他人財物，往往是因為利用了職務身份，如有的是濫用職務，有的是利用工作人員的身份，故而認為該行為又屬于職務侵占犯罪，真正的被害人是行為人所在單位，即所在單位需對被騙者承擔民事賠償責任。此外，相較于詐騙類犯罪（主要是詐騙罪和合同詐騙罪），職務侵占罪的定罪量刑標準相對要高，故行為人往往會提出以輕罪即職務侵占罪論處。

筆者認為，對于利用職務身份騙取他人財物的行為，能否以輕罪即職務侵占罪論處，應當緊扣職務侵占罪的構成要件，重點把握以下兩個方面。

一、是否利用了職務上的便利

第一，具有職務上的便利，而且利用了職務上的便利，雖然一般是濫用職務，如以各種名義多收取錢款等，但如果成立表見代理，則該行為對本單位有法律效力，具有職務性。相反，如果不成立表見代理，且事后未得到單位追認，則該行為對本單位無法律效力，當然就否定其職務性。

第二，并未利用職務上的便利，而是利用工作上的便利，即利用身份騙取他人錢款的，即使成立表見代理，因該行為與職務無關而不具有職務性，不符合職務侵占罪的構成要件；符合詐騙類犯罪構成要件的，以詐騙類犯罪論處。

需要說明的是，公司、企業(yè)或者其他單位人員利用職務身份騙取他人財物的行為，是否成立表見代理，僅涉及民事責任如何承擔的問題，并不能決定行為的性質。如成立表見代理，行為人所在單位可能承擔相應的民事責任，但并不意味著該行為就構成職務侵占罪、所在單位就是被害單位。因為成立表見代理，行為人可能是利用了職務上的便利，也可能是利用了工作上的便利。顯然，如果并未利用職務上的便利，談何職務侵占罪呢?此外，也不能因為案發(fā)后行為人所在單位向被騙人(被騙單位)承擔了民事責任，就認為其所在單位就是被害單位、其行為構成職務侵占罪。因為單位承擔民事責任的原因，主要基于管理上的責任。

二、是否將本應屬于單位的財物非法占為己有

如果行為人利用職務上的便利騙取了他人財物，對其行為能否以職務侵占罪論處，還應判斷其所騙取的錢款是否應該歸屬單位。也就是說，如果應該歸屬單位，則是將單位財物非法占為己有，屬于職務侵占。如果不應該歸屬單位，則其并非將本單位財物非法占為己有，其行為并未給單位造成財產損失，顯然不符合職務侵占罪的構成要件。

例如，《刑事審判參考》第1218號指導案例“楊濤詐騙案”：房地產公司項目售樓部銷售經(jīng)理，明知公司并未決定對外銷售項目二期商鋪，為騙取他人財物，對來項目部咨詢的人員虛構商鋪即將對外銷售的事實，要求被害人將訂購商鋪的款項匯入其個人銀行賬戶。其還利用其保管的購房合同、房屋銷售專用章、副總經(jīng)理印章與被害人簽訂房屋買賣合同，共計騙取1000余萬元，用于賭博及個人消費。

該案中，行為人僅為銷售經(jīng)理，負責銷售登記和銷售合同的簽訂與審查核對等工作，并無管理、經(jīng)手客戶認購款的相關職務，即其騙取錢款的行為并未利用職務上的便利，而是利用工作上的便利即職務身份，故對不具有職務性而騙取的錢款不歸屬所在單位，事實上也未進入單位賬戶，而是由被害人直接匯至其個人銀行賬戶，即其并未將本單位財物非法占為己有，其行為不符合職務侵占罪的構成要件。其以非法占有為目的，利用職務身份，采用虛構事實、隱瞞真相、一鋪多賣等手段，使被害人基于錯誤認識而處分自己的財產，導致財產損失。之后，其將所得錢款用于賭博及個人消費，為防止犯罪事實被發(fā)現(xiàn)，又采取私刻單位公章簽訂虛假租賃合同等手段，繼續(xù)欺瞞被害人直至案發(fā)，其行為符合詐騙罪的構成要件。

需要注意的是，行為人并非騙取他人財物，而是利用職務上的便利，在獲取他人財物后采取不入賬等手段，將本應歸屬單位的財物非法占為己有，應以職務侵占罪論處。

例如，《刑事審判參考》第484號指導案例“虞秀強職務侵占案”：公司副總經(jīng)理，負責原材料供應，本來只需向業(yè)務單位購進3噸貨物，卻先后從業(yè)務單位購進38噸貨物。其收到貨物后，采用收貨不入賬的隱蔽手段，擅自處置其中35噸貨物，并將所得的44萬余元貨款占為己有。

該案中，行為人作為副總經(jīng)理，以公司名義與業(yè)務單位發(fā)生業(yè)務關系，業(yè)務單位按照慣例銷售38 噸貨物，是正常經(jīng)營行為。其在收到本應交給公司的貨物后，以非法占有為目的，擅自將貨物銷售，并將貨款予以侵吞，其行為構成職務侵占罪。事實上，該案行為具有職務性，屬于有權代理，業(yè)務單位并未受騙，且行為人是通過超需購入貨物后予以變賣，達到非法占有本單位財物的目的，故其利用代理公司業(yè)務的職務之便，將簽訂合同所得之財物占為己有的行為，應以職務侵占罪論處。