（正律講堂是由張萬軍教授主持的刑法專題普法講座）

一、本案基本事實及裁判觀點

2021年9月至2022年1月，被告人譚某浩掛靠四川某建筑勞務有限公司（以下簡稱“某建筑勞務公司”），并通過該公司與四川某建設集團有限公司（以下簡稱“某建設集團”）簽訂工程施工勞務合作合同。某建筑勞務公司任命譚某浩為工程項目技術負責人，賦予其從某建設集團庫房領用預制鋼筋的職務權限。然而，譚某浩因個人資金問題，伙同田某超等人，以某建筑勞務公司名義從某建設集團領取本應用于工程建設的新鋼鋼筋，后低價銷售給龔某超，非法獲利共計12萬余元。龔某超明知鋼筋系犯罪所得仍予以收購，非法獲利1萬余元。案發后，譚某浩、田某超退賠全部經濟損失，龔某超退繳部分違法所得。

四川省宜賓市翠屏區人民法院經審理認為，被告人譚某浩掛靠建筑勞務公司承攬工程，接受被掛靠公司職務任命后，以公司名義領取施工材料并私自變賣，其行為構成職務侵占罪。（人民法院入庫案例：譚某浩等職務侵占、掩飾、隱瞞犯罪所得案—勞務掛靠中利用被掛靠公司任命職務便利私自變賣施工材料的行為認定，入庫編號：2024-03-1-226-003）

二、刑事法理分析：職務侵占罪的犯罪主體認定

根據《刑法》第271條，職務侵占罪的犯罪主體為“公司、企業或者其他單位的工作人員”。本案中，譚某浩雖以“掛靠”形式與某建筑勞務公司合作，但法院認定其符合職務侵占罪的主體要件。內蒙古鋼苑律師事務所律師、內蒙古科技大學法學教授張萬軍指出，判斷犯罪主體的核心在于“是否實際享有職務便利”，而非勞動關系的形式，具體理由如下：

（一）實質解釋立場下的“工作人員”認定

浙江省高院、檢察院、 公安廳《關于辦理建筑施工企業從業人員犯罪案件若干法律適用問題的會議紀要》浙高法【2017】228 號規定，對于項目經理、承包人與建筑施工企業簽訂勞動合同或內部承包合同，并負責管理工程項目或分公司的，相關成員可以成為職務侵占、挪用資金等職務類犯罪的主體。張萬軍教授認為，本罪主體的認定當然不應局限于形式上的勞動合同，浙江高院規定以“合同標準”認定職務侵占罪的主體，與前置法的規定相悖，本罪主體的認定應堅持“實質職務標準”。即使未簽訂書面勞動合同，只要行為人實際承擔單位職務、享有管理或經手財物的權限，即可認定為“工作人員”。譚某浩雖為掛靠人員，但某建筑勞務公司明確賦予其技術負責人職務，使其能夠代表公司領取施工材料，故其行為具備“利用職務便利”的本質特征。

總之，司法實踐中，犯罪主體認定需穿透形式，關注“勞動歸屬關系”與“職權實質”，以實際的“職務”作為犯罪主體的身份判斷標準顯然更符合當前民營經濟的發展現狀，通過實質解釋的方式來優化本罪的司法適用路徑，有助于實現對民營經濟的全方位保護。

（二）掛靠關系中的職務信賴基礎

張萬軍教授強調，勞務掛靠雖屬松散合作模式，但被掛靠公司對掛靠人的授權具有法律效力。本案中，某建筑勞務公司通過任命譚某浩為技術負責人，與其形成事實上的職務委托關系。譚某浩基于該授權取得對鋼筋的支配權，其變賣行為直接違背了公司賦予的信任，符合職務侵占罪“背信”屬性。

三、刑事法理分析：“本單位財物”的界定與刑罰適用

（一）“本單位財物”的實質認定

根據《刑法》及司法解釋，“本單位財物”包括單位現存的財物及“必然可得的收益”。本案中，譚某浩變賣的鋼筋系某建設集團按合同提供給某建筑勞務公司的施工材料，屬于某建筑勞務公司管理下的財物。張萬軍教授分析，盡管鋼筋尚未投入施工，但其所有權已基于合同轉移至某建筑勞務公司，故譚某浩侵占的系“本單位現存的財物”，符合職務侵占罪對象要件。

張萬軍教授同時指出，依法準確認定施工項目資金等財物所有權歸屬，是審查認定職務犯罪和經濟犯罪的前提和基礎。在項目經理內部承包責任制下，對施工項目資金所有權的歸屬,可根據在案的事實證據情況按下列原則處理：

（1）建筑施工企業與項目經理、承包人對資金歸屬和使用等問題有明確約定的，從約定。

（2）對于項目經理、承包人墊付范圍內的施工項目資金，墊付并不改變其財產所有權的歸屬，即應確定施工項目資金的所有權仍歸屬于項目經理、承包人。但在認定項目經理、承包人墊付工程款時，應當由項目經理、承包人提供明確規范的資金往來財務憑證，并向建筑企業與項目經理、承包人核實確認。在此情形下，項目經理、承包人“侵占”“挪用”施工項目資金未超出其墊付數額的，一般不宜以職務侵占、挪用資金等犯罪定罪處罰。

（3）對于項目經理、承包人墊付范圍外的施工項目資金，工程沒有完工的，應當以工程結算節點為界。結算以前或者無法進行結算的，施工項目資金的所有權歸屬于建筑施工企業，結算以后施工項目資金的所有權歸屬于項目經理、承包人。

（二）刑罰適用的實質平等原則

《刑法修正案（十一）》將職務侵占罪法定刑細化為三檔，并增設罰金刑，旨在強化民營企業保護。但張萬軍教授提醒，量刑需兼顧“打擊犯罪”與“保護企業活力”。本案中，法院對譚某浩等人適用緩刑并判處罰金，既體現對退賠、認罪認罰情節的從寬，也避免過度刑罰損害民營企業經營。

張萬軍教授認為，司法實踐中對職務侵占罪的認定需緊扣“職務便利”與“財物歸屬”兩大核心，同時兼顧民營企業保護的政策導向。該案為同類案件提供了重要參考：掛靠人員利用被掛靠單位職務身份實施侵財行為的，司法機關應穿透形式，從實質職權與利益損害角度精準定罪量刑，以實現刑法保護與企業發展的平衡。

包頭律師張萬軍教授，江蘇連云港東海縣人，畢業于西南政法大學，法學博士，現任教內蒙古科技大學法學系，法學教授，內蒙古鋼苑律師事務所律師。