文│熊昌錕

前段時間，我們就熊昌錕老師關于大東惠通銀行案件所引發的涉外經濟糾紛進行了推送，引發讀者的強烈反響。本期我們繼續將視線聚焦到這場法律博弈背后的主權之爭，看看在晚清殖民經濟沖擊下，清廷是如何通過法律建設維護利權、平衡華洋利益，其經驗教訓為近代中國法制與經濟轉型提供了深刻鏡鑒。

清末上海南京路

1901 年12月，根據《辛丑條約》，中、英開始修訂商約的談判。清廷任命呂海寰、盛宣懷為修訂商約大臣，兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞為督辦商務大臣。在中英進行修訂商約的談判過程中，惠通案中的華洋合股問題成為中英商約談判的重要內容。在討論華洋合股一款正式條文時，雙方圍繞惠通案能否再審以及合股公司的章程、股東的權責以及引發交涉以哪國法律為準繩等內容進行了談判。

“華洋股東視同一律，尚屬公允”

1902年1月13日，中英第二次會談，盛宣懷與英使馬凱就華洋合股的問題進行了討論，盛提出華洋合股條款須在此次商約議定一年或幾個月后，由中國官員出面告知，方能照約辦理，同時強調已經在公堂呈控的案件以及倒閉的公司不能涉及在內，馬凱表示同意。盛的用意十分明顯，為防止馬凱再提惠通案，他主動提出不能為呈控完結的案件和倒閉的公司翻案。馬凱當時并無心理準備，因而同意了盛的要求。不過到第三次會談時，馬凱稱其已就華洋合股問題請示英國外交部，英方同意盛宣懷所請，即在中國法庭已經審理完結的案件，不能重新呈控。但英國方面認為惠通案與修訂商約無關，希望繼續保留交涉此案的權利。

這顯然違背了中英第一次會談達成的協議，盛宣懷當即表示拒絕，聲明從前案件均不關涉。盛反問馬凱，惠通一案有美、法商人牽涉在內，不知英國政府是否也向美、法兩國交涉？馬凱并未正面回應，只稱英國希望保留交涉的權利。盛宣懷回復馬凱稱，議定商約的目的在于取益防損，因此訂立的條款只能約束條款訂后之事。兩江總督劉坤一認為英使要求蠻橫無理，不能答允。劉特意提醒張之洞及呂、盛二人，指出華商附股，上海道臺已陳其弊，前有惠通公司華洋私自合股，洋董擅做其他生意導致虧折，使華商蒙受巨大損失，因此在議定條款時，要防止落入英人圈套。

到第四次會談時，盛再次強調惠通一案“系屬前事，不能再行翻案”。對于英國要求保留交涉之權，中方亦不同意。盛稱其與馬凱僅辦商約，不辦交涉，惠通一案應交由駐英公使與中國外務部處理。馬凱則稱，中國將以前已控公堂之案注銷不問，但英國政府要求另致一函，保留惠通案交涉之權，盛對此未置可否。至第五次會談，馬凱再次詢問華洋合股如何處理，盛稱英國政府的信函已交劉坤一，并聲明該信非英使馬凱之意，乃英政府要求。盛仍稱不能再提從前之案，英國要求保留交涉的權利，與新約并無關聯。其后，盛宣懷又向劉坤一、張之洞咨詢如何與英使斡旋：“十三條末，我欲加‘從前舊案，經中國衙門曾已判結注銷者，與上列各節無相關涉’數語，即系暗指惠通等案。英使云‘貴大臣擬加數語，我雖應允，現接政府電令另送一函，內稱前備之末段定議中英股東應如何附股辦理各事，英國政府仍可有權，但不指定此約章辦理，向中國政府照交涉例商辦惠通一案，或別案與惠通之案相仿者’等語。告以‘此函豈非將所加數語注銷乎’？彼云聲明不指定此約章辦理，并不注銷。”劉坤一認為“十三條顯為惠通而設，約章只能管理訂后之事，英國無非是想恃強逼我照約辦理。今被識破注明，故其有此復函”，若答允英使條件，則認同惠通追加股本的要求，華商將遭受巨大損失，因而要設法將函商注銷約后擬加之語，改為“以前之事不能援照此條辦理，免致再借未結為言，別滋異議”。第六次會談時，馬凱再次提出英國要求保留交涉的權利，盛宣懷援引美國領事判決股東無須向惠通追交股本作為反駁。

中英商約談判第二次會議時，馬凱要求中國允許華商附股外資公司，“均應視為合例”，而附股的股東，應遵守附股公司的章程。英國政府也允許英商附股中國公司，與華商股東“有利共享、有害共承”。盛宣懷同意此條款，并要求英商附股中國公司亦照此辦理。馬凱稱已在單內聲明，可以照辦。換言之，無論是華商附股，或是洋商附股，均應遵照合股公司的章程以及合股公司所在國的法律。

經過雙方多次談判，呂、盛將英國方面擬定的內容，上呈外務部及劉坤一、張之洞：“中國今允認定，不論從前、現在、將來，凡中國人民出資附入外國人所辦之公司等舉者，應均視為合例。中國更允凡中國人民或已附股，或此后附股英之股票公司者，既已為股友，即應為已允依從公司所訂明各章程，遵守英公堂所解說辦法。”英國政府也認同英國人民附股中國公司，與中國人民附股英國公司一樣，遵循“有益共享、有害共承”的原則。從內容來看，中國認同華洋合股的合法地位以及合股雙方承擔相同的權責。不過劉坤一認為此條款存在漏洞，要求刪除“不論從前”四字，防止英國重提惠通案及類似案件。7月14日，呂、盛致電外務部及劉坤一、張之洞稱，中國并不允許華洋合股，但近年民間已常有合股之舉，馬凱認為應將合股視為合例，并堅持將華洋合股一款寫入商約，“以所擬辦法，華洋股東視同一律，尚屬公允。論理既買該公司股份，自應遵守該公司定章”，有此一款，將來遇交涉案件，彼此皆有依據。如惠通一案，雙方已遵照聲明，說明此案在中國已經完結，所以稱已經完結者無涉，不僅是指惠通，即類似于惠通的案例，均可遵照。但劉坤一對此有不同意見，尤其是合股款末“已經判斷完結者無涉”一語，呂、盛稱凡有類于惠通之案，亦可援照。劉認為只能指“類似于惠通但已結案者而言，相類而未結者即難援照”。劉坤一考慮與惠通案類似，但尚未結案者，又將引起英國交涉，所以要求呂、盛刪去此句。張之洞則強調，華洋合股須將合股章程報明地方官批準，以加強監督管理。張之洞的本意是要獲取合股公司的監管權，但遭到英方拒絕。其后呂、盛在與馬凱商談后，將此部分內容改為：“以華洋合股一條，已訂明華附洋股，照英公司章程。洋附華股，照華公司章程。至占股多少，乃公司定章自有之權。”

“由中國改訂商律，合股辦法應包含其中”

第六次會談時，盛宣懷提出合股公司的章程應先譯出交給華商閱看，馬凱則稱買股者出于自愿，應自行計算盈虧，因此英國方面不能要求合股公司翻譯章程。此外，馬凱要求華商股東履行追交股本的義務，并舉例稱，如華商購買匯豐或保險公司股份，若公司倒閉，英商照例付價而華人不肯付，為此要求中國地方官“專管追討”。盛回復稱，地方官“不能專管追討”，但可寫明“地方官即令買股票之人遵照所定之單”，馬凱表示贊同。第十一次會談時，馬凱詢問華洋合股一款能否如其所擬加以確定，呂海寰稱可以允從，但須更改部分字句，使其更加符合中文體裁，同時可使華商熟悉洋人合股注冊章程。馬凱則稱華商是否熟悉注冊章程，與英國無關。英方關注的是“華人之合股者應盡知其所應為之義，與洋股東無異，否則洋股東吃虧甚巨”，并稱華商在匯豐中占股不少，若不盡知其例，則英商之受累不堪設想。呂海寰回應稱匯豐創立已久，華商熟知其章程，故購買其股份與其他公司有所分別。中方堅持要求股東享有充分知悉公司章程的權利，最終也得到了英方的同意。

華洋合股的交涉應遵循哪國的法律？第六次會談中，呂、盛在與馬凱議定相關內容時，張之洞提醒呂、盛，要寫明“華洋合股公司須遵守中國法律，應由中國改訂商律，合股辦法應包含其中”；同時提出扶助華商自辦公司，否則華商“茍圖附洋速效，不肯合力糾股，必致中國遍地皆洋公司，斷無一華公司矣”。張之洞認為中國訂立商律，應將合股辦法包含在內，而不必在條約中專門訂立一款，這實際上是要收回英國的治外法權，而由中國的法律加以規范。劉坤一贊同張之洞的意見，同時認為“華洋合股，不獨華洋商人完納稅厘不同。更慮此條照允內地合伙，英謀即不允而允，奪我華民生計”。劉、張均擔心華洋合股會對華商自主創建公司造成打擊。英國方面拒絕了張之洞、劉坤一的這一要求。 8 月 21 日 ，張之洞提醒呂、盛，“華洋合股一款，英約原議本有‘有利同享、有害同承’字樣，尚為明晰公允，畫押前忽被馬使改為‘本分當守’字樣，甚覺含糊，明系英商有意取巧”，“中外律法各異，權力不侔，所謂本分甚屬活動，設有受虧之事控訴公堂，則‘各守本分’四字，華洋兩造立見參差”。張不僅要求保障華商股東的權利，同時要求在華設立的合股公司遵循中國法律。

《欽定大清商律》

經過13次會議的漫長談判，1902年9月5日中、英簽訂《續議通商行船條約》，就華洋合股的內容達成一致：“中國現將華民或已購買，或將來購買他國公司股票均須認為合例。凡同一公司愿入股購票者，各有本分當守，自宜彼此一律。”對于要求購買合股公司股份，即應遵照該公司章程，“中國又允遇有華民購買公司股份者，應將該人民購買股份之舉，即作為已允遵守該公司訂定章程，并愿按英國公堂解釋該章程辦法之據”。如出現合股糾紛，則“中國公堂應即飭令買股份之華民遵守該章程，當與英國公堂飭令買股份之英民相等無異，不得另有苛求。英國允英民如購中國公司股票，其當守本分與華民之有股份者相同”。根據條約規定，投資范圍只限于合股公司，而合股公司的章程又依據該公司所屬國法律進行解釋。

從達成的協議來看，雙方協定的內容多是惠通案幾個重要問題的延伸。首先，兩國均要求中國承認華洋合股的合法地位，視合股為“合例”；其次，合股雙方應遵守合股公司的律例及章程，合股公司則保障合股雙方權責一致；最后，合股雙方產生糾紛，以合股公司所屬國的法律為審理依據。可見，華洋合股這一經貿形式經由條約議定，得到了中國方面的許可，合股的合法性得到實際承認。但條約對于華洋合股中出現的糾紛如何處置，以及如何監管華洋合股的經營等方面，并未明確規定。

“官吏可以任情判斷，違背公理”

上海商務總會議董與官員、會審公廨讞員合影

經過惠通案的洗禮，中國官員、商人乃至普通民眾均認識到商業法律的重要性。就惠通銀行的附股者而言，華商持有8萬余股，涉及各行各業的人數極廣，影響十分廣泛。當華商了解到英國律例有不依照章程應將股本退回的先例后，遂要求地方官員出面交涉，希望惠通銀行退回股本，這說明華商已經意識到運用法律來維護自身的利益。而參與此次交涉的劉坤一、張之洞也強調華商要追還股本，需通過法律途徑解決。在惠通案結束后，劉坤一認為應“立商學以究源流，搜商律以資比例”。

惠通案以及類似的華洋商事訴訟案件不斷上演，缺乏法律保護的華商深受其害。媒體呼吁盡快建立中西交涉的通行辦法，“自中外通商之局開，交涉之端日增月盛，小而商人欠款，大而人命重情，一經控諸公庭，皆由華官會同西官訊斷”，但“國勢益弱，辦理交涉之案益難，華官之畏葸無能者，非特不能為民伸冤，或竟抑勒華民”。上海商務總會也呼吁建立健全的商法體系，保障華商利益，“英國有法律，華商于法得直；中國無法律，而官吏可以任情判斷，違背公理”，而“外國商人有法律，中國商人無法律，尤直接受其影響。相形之下，情見勢絀，因是以失敗者不知凡幾。無法之害，視他社會尤烈……我商人積數十年之經歷，可謂艱苦備嘗矣。通盤計算，幸勝之人少，而敗績之日多。此何以故，此惟無法律之故”。換言之，當時中國的律例與各國法律并不相同，而華商不熟悉西方法律，因此出現糾紛時，中國的法庭往往無案例可援引，以致吃虧。

商界和法律界人士也意識到商法的重要性和緊迫性，紛紛呼吁早日制定相關法律。鄭觀應認為“中國不重商務，不講商律，于是市井之徒彼此相欺，巧者虧逃，拙者受累，以故視集股為畏途”，因此無法與外商抗衡，他建議聘請深悉商律之人，參酌東、西洋律法，制定中國的商律，以興商務而維利權。熟悉法律的伍廷芳指出，華洋商事糾紛與日俱增的原因在于，中國缺乏相應的商業法律，而參與合股的華商又不熟悉外國法律；出現商業糾紛時，外國領事多偏袒本國商人。解決的辦法在于制定與外國法律接軌的商律或公司律，以法律來規范華洋商事活動。

1902年10月22日張之洞、盛宣懷會奏上海設立商業會議公所折（局部）

在多種合力的推動下，清廷意識到建立商法體系的重要性，于是要求南洋、北洋大臣及駐外公使等妥議具奏。1901年3月，出使俄、奧大臣楊儒奏請制定商律，他認為華商在華洋貿易中屢次受虧的原因是，“彼有商學而我不講，彼有商會而我不興，彼且有公司以集資，國家為保護”，要改變此種狀況，“亟應訂商務之律，設商務之局”。1901年6月，劉坤一、張之洞聯名提出“江楚會奏變法三折”，在《遵旨籌議變法謹擬采用西法十一條折》中建議制定“商律”。他們認為，洋行勢力雄厚，公司數量眾多，而歐、美商律對這些公司加以保護，因而商務興盛。中國向來輕視商賈，缺乏商律，于是市井之徒圖謀私利，彼此欺騙，造成華商畏懼集股，不能與外商抗衡。這就導致華商或附洋行股份，或“假冒洋行”。基于此，他們建議制訂商律以使華商“有恃無恐”，如此“販運之大公司可成，制造之大工廠可設，假冒之洋行可杜”。

其后，劉坤一建議外務部選派人員對各國的法律制度“詳加考究”，“不獨遇事因應，得有依據，日后編纂商律，尤資考證，此實為目前切要之圖”，同時認為應要求駐外公使，“將該國律例、條約，詳加編譯，分類成書”，以為中國修訂商律的參考。作為調解華洋商事糾紛的當事人，劉坤一的意見得到了清廷的重視。1902年初，清廷下詔，“近來地利日興，商務日廣，如礦律、路律、商律等類，皆應妥議專條”，并飭令袁世凱、劉坤一、張之洞等督撫“慎選熟悉中西律例者，保送數員來京，聽候簡派，開館編纂”，同時要求載振、袁世凱、伍廷芳等人“先定商律，作為例則”，俟商律編成發布后，再籌劃設立商部。4月，清廷又要求沈家本、伍廷芳將現行律例“按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行”。

當時起比較重要作用的修訂法律大臣是沈家本。沈家本是清政府中比較開明的大臣，他長期任刑部的官職，對中國傳統的法律很熟悉，也接受過西方法律的熏陶。

經過幾年的精心準備，1904年清政府正式頒布《公司律》，對華洋合股中合股公司的性質以及股東的權責等問題作了明確界定。如第九條規定“合資有限公司，如有虧蝕、倒閉、欠賬等情，查無隱匿銀兩，訛騙諸弊，只可將其合資銀兩之盡數并該公司產業變售還償，不得另向資人追補”。換言之，按照《公司律》的規定，合股公司為股份制企業，公司倒閉后，不能再向股東要求追加股本，僅負有限責任。第三十五條規定“附股人無論華商、洋商，一經附搭股份，即應遵守該公司規條章程。”第五十七條規定“中國人設立公司，外國人有附股者，即作為允許遵守中國商律及公司條例。”另外合股公司的經營狀況須及時披露，股東享有知情權，《公司律》第四十五條規定：“公司召集股東會議，至少于十五日前通知并登報布告，其知單及告白應載明所議事項。”同時，股東擁有隨時查核公司賬目的權利，“凡公司有股之人股票用己名者，無論股本多少，遇有事情準其赴公司查核賬目”。上述規定，既充分保障了股東的權利，又可避免惠通一案中普通股股東不了解公司運營情形、股息分配不利等弊病。

1903年12月清廷商務部頒布的《公司律》立法結構

清政府要求外商投資華人公司也須遵守中國商律及《公司律》，與1902年修訂商約后簽訂的《中英續議通商行船條約》中的規定相比更進一步，合股公司從此有了法律保障。其后，商部又對《公司律》第五十七條做了延伸：一是反對洋商在內地設廠，“中國人設立公司，凡洋商勾串華商妄圖內地設廠藉詞借款等弊，各該地方官即應詳呈報”；二是“外國人有附股者，此無論英約第四款意義相合，即歷稽各約款，華商公司無不準洋商附股之專條，則公司律不得不顧計及此而著為此條”；三是規定“華洋合股，洋股不得過于華股之數，同時不能以土地抵押商借洋款”。這些內容從法律上對華洋合股的形式、范圍進行了界定。

《公司律》之所以制定第三十五條及第五十七條，最直接的原因是英國公使因惠通銀行附有華商股份，要求附股華商追加股本。正因如此，專門設立此款“以圖追償前虧，嗣允其彼此附股，不能執此追理前案。故約文重在華民附股應遵守公司定章。英民購中國公司股票當守本分，與華民之股份者相同”。換言之，此條款的出臺，一是為防止英國再提此案，二是為保證英商附股華資企業也需遵守華資公司章程。在中國頒布《公司律》后，外國公司或華洋合股公司，只要在中國注冊，即能充分享受公司法人的權利。這對于擴大華洋合股的行業或是增加外國在華投資，無疑具有重要的促進作用。

“深欲整頓本國律例，以期改同一律”

五口通商前后，陸續有外國企業在華經營業務，華商附股的現象也開始出現。當時中國的法律仍沿用清初訂立的“諸法合體，民刑不分”的《大清律例》，出現經濟糾紛時，雖可通過增訂條例暫時解決問題，但對經濟組織和商業活動的開展缺乏制度保障。對于晚清興起的洋務以及新式企業，清政府只是通過約章、奏咨和章程予以約束。新式企業的設立與運營缺乏相應的法律地位和法律保障，一直處于無法可依的狀況。華洋合股這一近代以來出現的經貿形式，在中英修訂商約以及頒布《公司律》之前，中國的法律并未予以明確規定，也未得到中國法律的認可。法律的缺失導致華商在合股過程中，在股息分配、股份退出等方面的權利屢受侵害。由于中國缺乏相關的商事法律以及與各國審判制度的差異，各國“以我審判與彼不同，時存歧視。商民又不諳外國法制，往往疑為偏袒，積不能平，每因尋常爭訟細故，釀成交涉問題”。

隨著華洋商事訴訟案件的增加，中國逐漸認識到需借鑒西方的法律制度，建立商法體系，進而改良中國傳統的法律制度。參與制定商律的伍廷芳認為，中外之間屢有爭論、交涉，從而引發訴訟，但外國商民并不遵守中國法律，而中外會審又容易滋生波折，故中國應“改良律例，慎重法庭”。1908年，清廷頒布《大清刑事民事訴訟法》，此法案首次規范了涉外訴訟的程序。比如關于中外訴訟程序，規定：“外國人控告中國人之刑事民事案件，公堂之承審員須遵中國現行法律并本法辦理，不得徇私及偏倚畏累。”而中國人控告外國人，則由被告人該國領事審訊，中國官員在堂陪審。同時，該法案正式將“刑事”和“民事”分開，華洋商事糾紛按照民事訴訟程序審理。

可以說，華洋商事糾紛及其調解在某種意義上又側面推動了近代中國法律制度的轉型與確立。第一，晚清修訂商律的實踐以西為鏡，突破了傳統中國民刑不分的法律體系。晚清開展的各類商業立法活動，使得西方民商立法思想和私法觀念逐漸被國人接受，并在制度層面促成私法在法律規章中的出現，保障了私人的相關權利。第二，促成了近代中國商標法、保險法等民商立法，加速了破產律、公司律等相關法律制度的建設，以及近代商事立法的全面開展和完整法律體系的構建。第三，傳統中國的訴訟與審判模式集司法、行政于一體，行政干涉司法的情況屢有發生，而近代法律制度的建立則在一定程度上確保了司法審判的獨立性。概言之，晚清修律活動基本建立了較為完整的近代法律體系，完成了由“諸法合體、民刑不分”到“公私分立、民刑并重”的近代轉型，這在中國法律史上和經濟發展進程中都具有重要意義。

華洋商事糾紛的調解、中外修訂商約談判以及制定商法，表面上看是商貿利益之爭，事實上也是國家利權之爭。在審理華洋商事交涉案件時，各國均要求按照本國法律審理，實際是堅持在中國行使領事裁判權和治外法權，這嚴重侵害中國的司法主權。中國也力圖在修約以及建立近代法律體系的過程中維護和收回國家利權。如修約過程中，英、美、日等國均要求中國整頓律例，并承諾放棄治外法權。以英約為例，“中國政府深欲整頓本國律例，以期與各國律例改同一律。英國允愿盡力協助，以成此舉。一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法，及一切相關事宜，皆臻妥善，英國即允棄其治外法權”。

然而，這只是一種以退為進的策略，在中國建立起商法等法律體系后，各國并未放棄在中國的治外法權。中國也力圖通過修訂商約和制定商法收回部分主權。在修訂商約過程中，中國竭力阻止各國在開礦、內河航運、內地設廠等領域的擴張，以維護本國經濟主權與利益。而在商律制定過程中，對于附股條件、外資比例和進入內地市場的限制，也在一定程度上保障了國家利益。從《公司律》和后續出臺的一系列法律法規的相關內容以及補充規定也可看出，中國在抵制英、日、美等國經濟侵略、維護國家利權方面所做出的努力，而這種努力也包括對司法主權的追求。

“上海市銀行博物館”官方公眾號。