（本圖片系A(chǔ)I生成，與內(nèi)容無(wú)關(guān)）

作者 | 鄒成效

這幾天一直跟我的朋友小文聊訂婚強(qiáng)奸案，主要還是從法律規(guī)定、證據(jù)角度來(lái)解讀這起案件。

但是，我忽然發(fā)現(xiàn)，真正要解讀的，不是這一起案件，而是一個(gè)司法實(shí)踐的問(wèn)題：成文法要不要干涉習(xí)慣法？

我們討論的不是理論，也不是課本，作為一名資深LSP，掉書(shū)袋的事情我當(dāng)然明白。我們要討論的，是一個(gè)在中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)的現(xiàn)狀，是基于數(shù)千年傳統(tǒng)而形成的民間的習(xí)慣法，當(dāng)我們的社會(huì)主義法治成文法與民間的習(xí)慣法相悖時(shí)，該怎樣處理？

先說(shuō)這起案件，民間的傳統(tǒng)觀點(diǎn)：男女雙方家長(zhǎng)見(jiàn)面并談妥，男方已經(jīng)支付且承諾支付了高額彩禮，還舉行了 訂婚儀式等，那就是等于默認(rèn)二人已經(jīng)非正式地結(jié)婚了，二人就是還沒(méi)領(lǐng)證的小夫妻，男方等于獲得了與女方進(jìn)行性生活的權(quán)利，如果女方因?yàn)槌鲇谛邼蛘呤裁丛蚓芙^男方的性要求，那就是不懂事，女方家長(zhǎng)要做心理疏導(dǎo)，如果男方因?yàn)楹锛辈捎昧诵?qiáng)迫手段，那也是無(wú)傷大雅，類(lèi)似小型家暴，批評(píng)教育一下即可。

觀點(diǎn)對(duì)不對(duì)另說(shuō)，但不可回避的是，正是因?yàn)檫@種觀點(diǎn)有其群眾基礎(chǔ)，所以法院的判決才會(huì)在民間引起巨大的爭(zhēng)議。

從二審法官的案件解讀可以看出，法院是在用成文法，在用 現(xiàn)代法律意義上的女性的性同意權(quán)去評(píng)判這種被民間習(xí)慣法中被廣泛默認(rèn)的行為進(jìn)行判斷，造成觀念沖突自然難免。

那么，既然對(duì)于婚姻、性的問(wèn)題要用成文法，要用現(xiàn)代法律精神取代民間傳統(tǒng)的習(xí)慣法。

那中式婚姻中的另一個(gè)大問(wèn)題，彩禮問(wèn)題，成文法和習(xí)慣法又是怎樣解決的？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉彩禮糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》的說(shuō)明中，彩禮“具有目的性贈(zèng)與”特征。

寫(xiě)的是含含糊糊，莫名其妙，“目的性贈(zèng)與”的對(duì)方是誰(shuí)？是贈(zèng)與女方？還是贈(zèng)與女方父母？還是贈(zèng)與女方的其他近親屬？既然有目的，那是啥目的？是給新娘作為個(gè)人財(cái)產(chǎn)的目的？是支持一對(duì)新人組建家庭的“啟動(dòng)資金”？是送給女方家庭父母長(zhǎng)輩所有的感謝金？

這個(gè)問(wèn)題，司法解釋之所以不能明確回答，也是考慮了在民間的習(xí)慣法中，有各種不同的解讀和處理，彩禮的具體分配因各地風(fēng)俗和具體情況而有所不同。

相信江西的男青年們對(duì)此有更強(qiáng)烈的感受。

從這個(gè)司法解釋可以看出，在中式婚姻涉及的問(wèn)題上，成文法也不是高高在上一棍子將習(xí)慣法打倒，而是有條件地相互尊重，根據(jù)具體情況分別處理。

那么，在處理這起案件上，又為何要用成文法干涉習(xí)慣法？

我不反對(duì)在中式婚姻的問(wèn)題上用成文法取代習(xí)慣法，也不反對(duì) 在中式婚姻問(wèn)題上用 習(xí)慣法取代成文法。

全部用成文法，那就應(yīng)該在刑法、民法的所有問(wèn)題上，都按照現(xiàn)代法治思想全部明確。

現(xiàn)代婚姻又不是買(mǎi)賣(mài)婚姻， 《中華人民共和國(guó)民法典》中明確規(guī)定“禁止任何人以婚姻為由索取財(cái)物”，那彩禮算什么？是什么來(lái)自封建社會(huì)的陳規(guī)陋習(xí)？婚姻是愛(ài)情的產(chǎn)物，成文法就應(yīng)該明令禁止 彩禮這種東西 。

至于雙方父母愿意贈(zèng)與，那就按照普通民事贈(zèng)與程序走。

含含糊糊的彩禮，不還是有可能滑向“買(mǎi)賣(mài)婚姻”或者“ 以婚姻為由索取財(cái)物” ？

民間當(dāng)然可以按照習(xí)慣法收彩禮，但是一旦起訴到法院的話，法院應(yīng)該按照社會(huì)主義核心價(jià)值觀，一概認(rèn)定無(wú)效，起訴即判決返還。

法院敢這么做嗎？

一方面 “禁止任何人以婚姻為由索取財(cái)物”，一方面又含含糊糊“彩禮的目的性贈(zèng)與特征”。

成文法不還是在向習(xí)慣法妥協(xié)？

我最后再重申一次，我不是認(rèn)為，訂婚了就可以強(qiáng)行和訂婚對(duì)象發(fā)生性關(guān)系，我支持女性的性自主權(quán)利，也反對(duì)這種行為。

我的觀點(diǎn)是，當(dāng)中式婚姻中的習(xí)慣法和成文法有沖突時(shí)，在適用問(wèn)題上要標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，要尊重傳統(tǒng)法，就要在所有問(wèn)題上都慎重考慮，要推行成文法，就要堅(jiān)定不移態(tài)度明確。

雙標(biāo)，在任何時(shí)候都會(huì)被詬病。

法律咨詢(xún)作者請(qǐng)?zhí)砑游⑿呕螂娫挘?/strong>13775287337