建筑行業(yè)是一個勞動密集型行業(yè)，在用工方面主要的模式呈現(xiàn)多樣化發(fā)展，包括勞動合同工、勞務(wù)派遣工、特殊類型工、分包形式用工等，表現(xiàn)出流動性強(qiáng)、多工種交集等特點(diǎn)，這些特質(zhì)導(dǎo)致了用工方面存在諸多的法律風(fēng)險，有哪些法律風(fēng)險需要注意？

一

民事責(zé)任方面

01

勞動合同制度

《保障農(nóng)民工工資支付條例》第28條規(guī)定，施工總承包單位或者分包單位應(yīng)當(dāng)依法與所招用的農(nóng)民工訂立勞動合同并進(jìn)行用工實(shí)名登記……未與施工總承包單位或者分包單位訂立勞動合同并進(jìn)行用工實(shí)名登記的人員，不得進(jìn)入項目現(xiàn)場施工。

02

勞務(wù)派遣

實(shí)踐中，有施工企業(yè)將非管理和專業(yè)技術(shù)崗位進(jìn)行了勞務(wù)派遣。然而這種方式可以最大限度地降低人力成本, 但也存在潛在的法律風(fēng)險，一方面，企業(yè)需要督促勞務(wù)派遣單位與勞務(wù)派遣人員及時簽訂勞動合同并繳納社保,另一方面,如果施工企業(yè)在管理中越位, 則會導(dǎo)致與勞務(wù)派遣人員形成事實(shí)勞動關(guān)系。

《關(guān)于加快培育新時代建筑產(chǎn)業(yè)工人隊伍的指導(dǎo)意見》第3條第(九)項規(guī)定，規(guī)范建筑行業(yè)勞動用工制度。用人單位應(yīng)與招用的建筑工人依法簽訂勞動合同，嚴(yán)禁用勞務(wù)合同代替勞動合同，依法規(guī)范勞務(wù)派遣用工。

03

違法分包

建筑施工企業(yè)分包給包工頭或內(nèi)部承包，建筑施工企業(yè)承擔(dān)用工主體責(zé)任，即負(fù)有簽訂勞動合同、代發(fā)工資、繳納社保、安全管理等法定用工責(zé)任。如果不與包工頭簽訂分包合同，包工頭及其帶領(lǐng)的民工，均屬于施工企業(yè)的直接用工。

《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第4條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第12條規(guī)定，存在下列情形之一的，屬于違法分包：(一)承包單位將其承包的工程分包給個人的;……(五)專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的。

04

總包企業(yè)工資清償制度

《保障農(nóng)民工工資支付條例》第30條規(guī)定，分包單位拖欠農(nóng)民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進(jìn)行追償。工程建設(shè)項目轉(zhuǎn)包，拖欠農(nóng)民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進(jìn)行追償。

第36條規(guī)定，建設(shè)單位或者施工總承包單位將建設(shè)工程發(fā)包或者分包給個人或者不具備合法經(jīng)營資格的單位，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或者施工總承包單位清償。施工單位允許其他單位和個人以施工單位的名義對外承攬建設(shè)工程，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由施工單位清償。

05

工傷保險責(zé)任

《關(guān)于加快培育新時代建筑產(chǎn)業(yè)工人隊伍的指導(dǎo)意見》第3條第(十)項要求，完善社會保險繳費(fèi)機(jī)制。用人單位應(yīng)依法為建筑工人繳納社會保險。對不能按用人單位參加工傷保險的建筑工人，由施工總承包企業(yè)負(fù)責(zé)按項目參加工傷保險，確保工傷保險覆蓋施工現(xiàn)場所有建筑工人。

人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見第7條規(guī)定，具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任。

二

工傷保險責(zé)任

01

未建立或使用

農(nóng)民工工資專用賬戶制度

保障農(nóng)民工工資支付已經(jīng)納入到企業(yè)的主要責(zé)任考核中，企業(yè)一旦出現(xiàn)拖欠工資行為將面臨監(jiān)管部門嚴(yán)厲處罰。

《保障農(nóng)民工工資支付條例》第55條規(guī)定，有下列情形之一的，由人力資源社會保障行政部門、相關(guān)行業(yè)工程建設(shè)主管部門按照職責(zé)責(zé)令限期改正;逾期不改正的，責(zé)令項目停工，并處5萬元以上10萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，給予施工單位限制承接新工程、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書等處罰：

(一)施工總承包單位未按規(guī)定開設(shè)或者使用農(nóng)民工工資專用賬戶;

(二)施工總承包單位未按規(guī)定存儲工資保證金或者未提供金融機(jī)構(gòu)保函;

(三)施工總承包單位、分包單位未實(shí)行勞動用工實(shí)名制管理。

02

安全生產(chǎn)方面

《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第24條規(guī)定，總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包合同中應(yīng)當(dāng)明確各自的安全生產(chǎn)方面的權(quán)利、義務(wù)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝粚Ψ职こ痰陌踩a(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)服從總承包單位的安全生產(chǎn)管理，分包單位不服從管理導(dǎo)致生產(chǎn)安全事故的，由分包單位承擔(dān)主要責(zé)任。

《安全生產(chǎn)法》第94條規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負(fù)責(zé)人未履行本法規(guī)定的安全生產(chǎn)管理職責(zé)的，責(zé)令限期改正，處二萬元以上五萬元以下的罰款;逾期未改正的，處五萬元以上十萬元以下的罰款，責(zé)令生產(chǎn)經(jīng)營單位停產(chǎn)停業(yè)整頓。

三

刑事責(zé)任方面

建筑行業(yè)事故多發(fā)，歷來是安全生產(chǎn)監(jiān)管的重點(diǎn)。尤其是在一線施工的建筑工人，發(fā)生傷亡事故的概率較大。一方面，施工企業(yè)有安全生產(chǎn)責(zé)任追責(zé)風(fēng)險，可能會涉嫌重大責(zé)任事故罪、強(qiáng)令、組織他人違章冒險作業(yè)罪等;一方面，企業(yè)有侵犯勞動者權(quán)益追責(zé)風(fēng)險，主要涉嫌強(qiáng)迫勞動罪、雇用童工從事危重勞動罪、拒不支付勞動報酬罪等。

01

重大責(zé)任事故罪

《刑法》第134條在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。

02

強(qiáng)令、組織他人

違章冒險作業(yè)罪

強(qiáng)令他人違章冒險作業(yè)，或者明知存在重大事故隱患而不排除，仍冒險組織作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)特別惡劣的，處五年以上有期徒刑。

03

強(qiáng)迫勞動罪

《刑法》第244條以暴力、威脅或者限制人身自由的方法強(qiáng)迫他人勞動的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

04

雇用童工從事危重勞動罪

違反勞動管理法規(guī)，雇用未滿十六周歲的未成年人從事超強(qiáng)度體力勞動的，或者從事高空、井下作業(yè)的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險環(huán)境下從事勞動，情節(jié)嚴(yán)重的，對直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

05

拒不支付勞動報酬罪

第276條以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

四

預(yù)防措施

01

及時簽訂用工合同

①對于分公司、項目公司、總承包部的管理、技術(shù)人員,應(yīng)該區(qū)分合同主體及合同類型，企業(yè)可與前述人員簽訂勞動合同;

②對于特殊性人員，如：特種作業(yè)持證人員、高管人員、技術(shù)人員等關(guān)鍵崗位，為避免其頻繁更換而帶來損失，可與其簽訂無固定期限勞動合同;

③對于工勤類人員,來源復(fù)雜、臨時性強(qiáng)，且易出現(xiàn)工傷亡等勞動風(fēng)險, 可采用勞務(wù)派遣方式;

④對于在施工現(xiàn)場工作卻與公司不存在勞動關(guān)系的人員,建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)與合作單位簽署相應(yīng)的協(xié)議，對相關(guān)人員的歸屬及管理予以明確, 一旦產(chǎn)生法律風(fēng)險, 方便進(jìn)行責(zé)任劃分。

02

加強(qiáng)風(fēng)險管理意識

對建筑施工企業(yè)勞動用工的法律風(fēng)險進(jìn)行防范, 需進(jìn)一步加強(qiáng)風(fēng)險管理意識;對管理層、現(xiàn)場生產(chǎn)人員等進(jìn)行相關(guān)法律知識的培訓(xùn)和落實(shí), 從而為法律的風(fēng)險識別及解決法律問題等打下基礎(chǔ)。

03

勞務(wù)派遣用工需謹(jǐn)慎

①要切實(shí)審查勞務(wù)派遣公司主體資格，如資質(zhì)、信用、涉訴風(fēng)險等，避免連帶風(fēng)險;

②及時與勞務(wù)派遣公司簽訂勞務(wù)派遣合同, 明確約定雙方的權(quán)利義務(wù)。包括對勞動條件和勞動保護(hù)、人員管理、用工關(guān)系、社保與法定福利、費(fèi)用結(jié)算時間和方式、賠償或補(bǔ)償方式、派遣工作關(guān)系的解除和終止等進(jìn)行明確約定。

04

建立嚴(yán)格的工資結(jié)算支付制度

①建筑施工企業(yè)進(jìn)行工程分包時，應(yīng)盡可能要求分包單位提交農(nóng)民工工資支付專項履約保證金。在分包單位無力支付工程款時能夠有所保障;

②建筑企業(yè)在支付工資時，配合農(nóng)民工工資必須劃入工資監(jiān)管賬戶委托銀行代發(fā)的政策舉措，落實(shí)和確保由建筑企業(yè)將勞務(wù)工人的勞務(wù)費(fèi)直接打入勞務(wù)工人的個人銀行卡，避免“包工頭”卷款而逃等。

來源：民商法律實(shí)務(wù)研究

編輯：蘇丹