強奸共同犯罪（7）與未滿刑事責任年齡的人倆人輪流強奸同一幼女是否成立輪奸？

所謂輪奸，是指兩個以上的行為人基于共同認識，在一段時間內，先后連續、輪流地對同一名婦女（或幼女）實施奸淫的行為。

輪奸作為強奸罪中的一種情形，其認定關鍵，首先是看兩個以上的行為人是否具有在同一段時間內，對同一婦女（或幼女），先后連續、輪流地實施了奸淫行為，并不要求實施輪奸的人之間必須構成強奸共同犯罪。

換言之，輪奸僅是一項共同的事實行為，只要行為人具有奸淫的共同認識，并在共同認識的支配下實施了輪流奸淫行為即可，而與是否符合共同犯罪并無必然關系。實踐中，輪奸人之間通常表現為構成強奸共同犯罪，但也不排除不構成強奸共同犯罪的特殊情形，例如本案即是。

本案中，雖然另一參與輪奸人，因不滿14周歲，被排除在犯罪主體之外，二人之間不構成強奸共同犯罪（共同實行犯）。但對本案被告人而言，其具有伙同他人在同一段時間內，對同一幼女，先后連續、輪流地實施奸淫行為的認識和共同行為，因此，仍應認定其具備了輪奸這一事實情節。

換一角度說，申某某對王某實施奸淫行為時雖不滿14周歲，依法不負刑事責任，但不能因此否認其奸淫行為的存在。相反，被告人李堯與申某某對同一幼女輪流實施了奸淫行為，卻是客觀存在的事實。因此，即使申某某不負刑事責任，亦應認定李堯的行為構成強奸罪，且屬于“輪奸”。

【第280號】李堯強奸案——與未滿刑事責任年齡的人輪流奸淫同一幼女的是否成立輪奸

一、基本案情

被告人李堯,男,1985年7月4日出生,漢族,初中文化,無業。因涉嫌犯奸淫幼女罪,于2000年11月28日被逮捕。

黑龍江省哈爾濱市香坊區人民檢察院以被告人李堯犯奸淫幼女罪,向哈爾濱市香坊區人民法院提起公訴。

哈爾濱市香坊區人民法院依法經不公開開庭審理查明:2000年7月某日中午,被告人李堯伙同未成年人申某某(1986年11月9日出生,時齡13周歲)將幼女王某(1992年5月21日出生)領到香坊區幸福鄉東柞村村民張松嶺家的玉米地里,先后對王某實施輪流奸淫。2000年11月2日,因被害人親屬報案,李堯被抓獲。

香坊區人民法院審理后認為,被告人李堯伙同他人輪奸幼女,其行為已構成奸淫幼女罪,且系輪奸。公訴機關指控的罪名成立,應予支持。李堯犯罪時不滿16周歲,依法可予減輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第三款第(四)項、第十七條第二款、第二十五條第一款的規定,于2001年5月8日判決:被告人李堯犯奸淫幼女罪,判處有期徒刑八年。

一審宣判后,被告人李堯的法定代理人黃玉珍不服,以原判量刑畸重為由,提出上訴。

哈爾濱市中級人民法院審理后認為,根據最高人民法院2000年2月13日通過的《關于審理強奸案件有關問題的解釋》中“對于已滿14周歲不滿16周歲的人與幼女發生性關系構成犯罪的,依照刑法第十七條、第二百三十六條第二款的規定,以強奸罪定罪處罰”的規定,原審認定被告人李堯犯奸淫幼女罪,適用罪名不當,應予改判;原判對被告人李堯雖已依法予以減輕處罰,但根據本案情況,量刑仍然偏重。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(二)項和《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第三款第(四)項、第十七條第二款和《最高人民法院關于審理強奸案件中有關問題的解釋》中的有關規定,于2001年7月27日判決如下:

1.撤銷黑龍江省哈爾濱市香坊區人民法院(2001)香刑初字第98號刑事判決書對被告人李堯犯奸淫幼女罪,判處有期徒刑八年的定罪量刑部分;

2.原審被告人李堯犯強奸罪,判處有期徒刑六年。

二、主要問題

1.與不滿14周歲的人輪流奸淫同一幼女的是否應認定為輪奸?

2.對奸淫幼女的行為應如何適用罪名?

對于上述第一個問題,本案二審中,有兩種不同意見:一種意見認為,李堯的行為不屬于“輪奸”,不能適用刑法第二百三十六條第三款第(四)項的規定進行處罰。理由是:“輪奸”屬于共同犯罪中共同實行犯。既然是共同犯罪,那么,就必須具有兩個以上犯罪主體基于共同犯罪故意實施了共同犯罪行為這一要件。由于本案的另一行為人不滿14周歲被排除在犯罪主體之外,也不存在所謂的犯罪故意,故不能將本案認定為共同犯罪,因而也就不能認定為輪奸(簡稱輪奸共同犯罪說)。

另一種意見認為,李堯的行為屬于“輪奸”。理由是:刑法規定的“輪奸”只是強奸罪的一個具體的量刑情節。認定輪奸,只要看行為人具有伙同他人在同一段時間內,對同一婦女或幼女,先后連續、輪流地實施了奸淫行為即可,并不要求各行為人之間必須構成強奸共同犯罪。換言之,認定是否屬于“輪奸”,不應以二人以上的行為是否構成共同強奸犯罪為必要,而是看是否具有共同的奸淫行為(簡稱輪奸共同行為說)。

三、裁判理由

(一)與不滿14周歲的人輪流奸淫同一幼女的是否應認定為輪奸

根據刑法第二百三十六條第三款第(四)項的規定,二人以上輪奸的,作為強奸罪情節嚴重的情形之一,可以處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。所謂輪奸,是指兩個以上的行為人基于共同認識,在一段時間內,先后連續、輪流地對同一名婦女(或幼女)實施奸淫的行為。輪奸作為強奸罪中的一種情形,其認定關鍵,首先是看兩個以上的行為人是否具有在同一段時間內,對同一婦女(或幼女),先后連續、輪流地實施了奸淫行為,并不要求實施輪奸的人之間必須構成強奸共同犯罪。換言之,輪奸僅是一項共同的事實行為,只要行為人具有奸淫的共同認識,并在共同認識的支配下實施了輪流奸淫行為即可,而與是否符合共同犯罪并無必然關系。實踐中,輪奸人之間通常表現為構成強奸共同犯罪,但也不排除不構成強奸共同犯罪的特殊情形,例如本案即是。本案中,雖然另一參與輪奸人,因不滿14周歲,被排除在犯罪主體之外,二人之間不構成強奸共同犯罪(共同實行犯)。但對本案被告人而言,其具有伙同他人在同一段時間內,對同一幼女,先后連續、輪流地實施奸淫行為的認識和共同行為,因此,仍應認定其具備了輪奸這一事實情節。換一角度說,申某某對王某實施奸淫行為時雖不滿14周歲,依法不負刑事責任,但不能因此否認其奸淫行為的存在。相反,被告人李堯與申某某對同一幼女輪流實施了奸淫行為,卻是客觀存在的事實。因此,即使申某某不負刑事責任,亦應認定李堯的行為構成強奸罪,且屬于“輪奸”。

立法規定了輪奸這一量刑情節,表明立法者認為輪奸比單獨實施的強奸犯罪更為嚴重,對被害人的危害更大。若堅持“輪奸”的行為人必須構成強奸共同犯罪(共同實行犯),參與輪奸的人都必須具備犯罪主體的一般要件,否則就不認定為輪奸,顯然既不利于打擊犯罪分子,也不能有力地保護被害人的合法權益,有違立法本意。

(二)對奸淫幼女的行為應如何適用罪名

對奸淫幼女的行為應如何適用罪名問題,刑法實施以后,有關司法解釋有過不同的規定。1997年最高人民法院《關于執行＜中華人民共和國刑法)確定罪名的規定》,將刑法第二百三十六條第一、二款分別確定為強奸罪和奸淫幼女罪兩個罪名。2000年2月最高人民法院制定了《關于審理強奸案件有關問題的解釋》(下稱《解釋》),其中規定“對于已滿14周歲不滿16周歲的人,與幼女發生性關系構成犯罪的,依照刑法第十七條、第二百三十六條第二款的規定,以強奸罪定罪處罰”?？梢?該《解釋》實質上已將刑法第二百三十六條第二款的罪名又修改回為強奸罪,只不過適用的前提僅是“對于已滿14周歲不滿16周歲的人,與幼女發生性關系構成犯罪的”(對16周歲以上的人與幼女發生性關系構成犯罪的,無法適用該《解釋》)。其后,2002年最高人民法院、最高人民檢察院聯合頒布的《關于執行(中華人民共和國刑法)確定罪名的補充規定》(下稱《補充規定》),又進一步明確地表明,取消奸淫幼女罪的罪名,將刑法第二百三十六條第二款的行為亦定名為強奸罪。《解釋》中因犯罪主體年齡不同適用不同罪名的情形得以解決。本案中,被告人李堯對幼女實施奸淫行為發生在2000年7月,犯罪時已滿14周歲不滿16周歲,一審審判時《解釋》已經頒布實施。根據司法解釋相沖突的情況下,新的司法解釋優于舊的司法解釋的一般適用原則,本案一審就應該適用《解釋》的規定,以強奸罪罪名定罪。而一審法院于2001年審理本案時,對李堯仍以奸淫幼女罪定罪顯然不當,二審改定為強奸罪是正確的。需要說明的是,目前,《補充規定》已經頒布實施,因此,今后審判奸淫幼女構成犯罪的案件,都應當無一例外地按《補充規定》適用罪名,即以強奸罪定罪處罰。