《中華人民共和國基本醫療衛生與健康促進法》與《醫療機構管理條例（2016修訂）》之間關于“未取得醫療機構執業許可證擅自執業”之違法行為在跨越新舊法時應如何適用法律的問題曾在較長一段時間內引起一定爭議，有觀點認為應當“分段處理”，有觀點認為應當“新法處理”，也有觀點認為應當“舊法處理”。近日，最高人民法院“行政審判講堂”對此類相關問題進行答疑，筆者圍繞答疑的內容，結合執法實務談一些思考和心得。

一、法律鏈接

《中華人民共和國基本醫療衛生與健康促進法》（以下簡稱“《基本醫療衛生與健康促進法》”）第九十九條第一款　違反本法規定，未取得醫療機構執業許可證擅自執業的，由縣級以上人民政府衛生健康主管部門責令停止執業活動，沒收違法所得和藥品、醫療器械，并處違法所得五倍以上二十倍以下的罰款，違法所得不足一萬元的，按一萬元計算。

《醫療機構管理條例（2016修訂）》第四十四條　違反本條例第二十四條規定，未取得《醫療機構執業許可證》擅自執業的，由縣級以上人民政府衛生行政部門責令其停止執業活動，沒收非法所得和藥品、器械，并可以根據情節處以1萬元以下的罰款。

二、最高人民法院“行政審判講堂”答疑

問題：跨越修訂法律施行日期的繼續、連續違法行為應如何適用法律？

答疑意見：我們認為，對于跨越修訂法律施行日期的繼續、連續違法行為，原則上應當適用新法規定；即使違法行為的名稱、構成要件、情節以及量罰已經變化的，亦應當適用新法規定。第一，繼續、連續違法行為通常按一行為處理。繼續違法行為，違法故意是一個、行為也是一個持續的過程，如違法建設行為，應按照一個違法行為進行處罰。連續違法行為，包含了數個獨立的違法行為，本質上構成數個違法行為，但在基于同一的或者概括的違法故意，違法性質相同，并且違法行為之間具有連續性的情形下，如多次出售假藥、劣藥的，通常將其擬制為一個違法行為處理，不僅可以簡化行政程序，還能夠體現對這種具有連續性違法行為的整體評價，實現過罰相當。第二，違法行為有繼續、連續狀態的，其行為終了之日是行為發生之日。根據《行政處罰法》第36條第2款規定，對于有繼續或者連續狀態的違法行為，以違法行為終了之日作為其行為發生之日。故對于跨越修訂法律施行日期的繼續、連續違法行為，原則上應當適用新法規定。且該適用法律規則與“從舊兼從輕”原則并不沖突。“從舊兼從輕”原則的法理基礎是，原則上以行為發生時的法律來約束當事人，即以法不溯及既往為原則，以有利溯及為例外。也就是說，違法行為發生于舊法施行期間的，適用“從舊兼從輕”原則；而繼續、連續違法行為發生于新法施行期間，故原則上應適用新法規定。第三，實踐中，對繼續、連續違法行為，新法比舊法所規定的構成要件和情節較為嚴格，或者法定量罰較重的，應結合案件具體情況，在作出處罰時應當酌情從輕，體現過罰相當的原則。

三、評析與思考

（一）答疑意見的核心理解

最高人民法院明確，對于跨越新舊法的繼續、連續違法行為，原則上適用新法（即《基本醫療衛生與健康促進法》），即使新法的構成要件、處罰標準更嚴格，亦不例外。筆者認為，這種判斷的法理邏輯在于繼續、連續違法行為的行為終了之日為“行為發生之日”，而新法施行后的行為已落入新法調整范圍，故整體適用新法更符合法律的時間效力規則。這與“從舊兼從輕”之間的協調在于若違法行為發生于舊法施行期間且已終了，則適用“從舊兼從輕”；但若行為持續至新法施行后，則視為新法施行期間的行為，優先適用新法。

（二）“一行為”認定的實踐意義

行政執法人員在作出法律適用時一定是以違法行為認定作為前提。這里首先要考慮的則是“一行為”的認定。以“無證行醫”為例，繼續違法行為（如長期無證行醫）被視為單一行為，這樣可以避免分段處罰導致的執法碎片化；連續違法行為（如多次無證行醫）雖本質為多個獨立行為，但基于同一違法故意和性質，可擬制為“一行為”處理，這樣做則簡化程序并體現整體評價。

（三）處罰裁量中的“過罰相當”

我們在用以上規則進行處理時候可能會面臨一個實踐問題，即違法行為發生在新舊法交替下與違法行為完全發生在新法施行中的處理具有同質化，那么從事理和情理的角度看是否妥當？筆者認為行政執法機關可以結合以下因素給予從輕裁量的考慮：第一，新舊法交替期間的認知可能性。即當事人是否可能對新法實施前的行為缺乏違法性認知；第二，違法持續時間與情節。這里需要考慮違法行為人在舊法時期的行為是否輕微、是否主動糾正；第三，社會危害性。行政執法人員要進行調查研究，從而判斷新舊法時期的行為是否造成一定范圍的同質危害后果。

目前衛生健康行政執法中大多以“分段處理”作為“金標準”，一些法院在裁判文書中也偶有體現，此次最高人民法院的答疑意見旨在梳理正確的執法價值導向，強化新法的實施效果，有利于推動醫療衛生領域規范治理，同時也要求行政機關避免機械執法，實務中更應當注重通過精細化裁量來平衡法律權威與個案正義。