在現代商戰中，知識產權是一種重要的武器。合理的利用知識產權，顯然可以實現巨大的商業利益，但是，如果濫用知識產權，就可能導致權利人與社會公眾利益的失衡。確認不侵權之訴作為知識產權領域的平衡器，在規制權利濫用、維護市場競爭秩序方面發揮著不可替代的作用。確認不侵權之訴的提起，與催告程序密切相關，本文淺析確認不侵權之訴中催告程序的必要性。
01、確認不侵權之訴的由來
確認不侵權之訴的根源在于被告一方的侵權警告。常見的情形是被告一方首先發出侵權警告，經過原告一方的催告后，在一段時間內沒有提起侵權訴訟，如此便引起了原告法律狀態的不安。原告一方為了消除這種不安的、不穩定的狀態，可以選擇提起確認不侵權之訴，請求法院對相關事實進行確認，以解除這種不安狀態。
確認不侵權之訴的需求在實施專利制度的國家早已出現，在美國，類似的制度稱為“宣告判決制度”。在1933 年的Nashville,C. & St.L.R.Co.v.Wallace 案中，美國聯邦最高法院認定宣告判決訴訟應當被受理。1934 年美國國會通過了《宣告判決法案》，宣告判決成為一種法定的救濟方式,法院對法律關系的存在與否作出判決。相比之下，中國的相關制度尚處于完善中。
目前普遍認為，中國的確認不侵權之訴制度起源于2002年，最高人民法院在《關于蘇州龍寶生物工程實業公司與蘇州朗力福保健品有限公司請求確認不侵犯專利權糾紛案的批復》之中，首次明確了民事訴訟法可作為確認不侵權之訴的請求權基礎?，并且明確了“以‘請求確認不侵犯專利權糾紛’作為案由，更能直接地反映當事人爭議的本質”[1]。此批復明確了確認不侵權糾紛可以單獨成訴，并且確定了案由名稱。而后，在最高人民法院于2008年頒布的《民事案件案由規定》中， “確認不侵權糾紛”正式成為了民事訴訟的一種第三級案由，包括確認不侵害專利權糾紛、確認不侵害著作權糾紛、確認不侵害商標權糾紛三個第四級案由。2018年，最高人民法院發出通知，在“確認不侵權糾紛”以下，增加了三個第四級案由，包括確認不侵害植物新品種權糾紛等。
02、前置催告程序的法律依據
確認不侵權之訴的催告程序，明確的規定于專利權糾紛相關的司法解釋中。《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕21號）的第十八條規定，權利人向他人發出侵犯專利權的警告，被警告人或者利害關系人經書面催告權利人行使訴權，自權利人收到該書面催告之日起一個月內或者自書面催告發出之日起二個月內，權利人不撤回警告也不提起訴訟，被警告人或者利害關系人向人民法院提起請求確認其行為不侵犯專利權的訴訟的，人民法院應當受理。
根據此規定，催告為提起確認不侵害專利權之訴的前置程序。涉及其他知識產權類型的確認不侵權之訴中，被告一方往往也引用以上規定，針對未經催告的情形進行抗辯。例如，在王老吉有限公司、廣州王老吉大健康產業有限公司確認不侵害商標權糾紛中，王老吉公司主張大健康公司并沒有事先進行書面催告，因此不符合確認不侵權之訴的受理條件，應當駁回起訴[2]。
在實踐中，由于確認不侵權之訴的專業性較強，同時催告對方行使權利的成本和難度實在不高，大多數確認不侵權之訴的原告都履行了催告程序。對涉及確認不侵權之訴催告程序的公開判決進行檢索，得到87份判決書，其中，90%的案件中，原告都以不同形式履行了催告程序。
在部分案件中，原告未以催告函的形式進行催告，但是只要回復了具有相關意思表示的函件，法院往往認可其符合立案條件。例如，在浙江盾安禾田金屬有限公司與浙江三花智能控制股份有限公司確認不侵害專利權糾紛中，被告三花公司認為，原告在接收侵權警告后，發出的“專利溝通函”中，并不包括催告被告行使訴權的意思表示，并且該函件還存在形式缺陷。因此，原告沒有履行催告程序，案件不符合立案條件，應當駁回原告的起訴。紹興市中級人民法院認為，原告向三花控股公司發送專利溝通函，向被告表示被警示燈產品未侵害涉案專利權，并表示雙方都爭議可以通過協商解決。被告在收到溝通函后一個月內，不撤回侵權警告，也不提起訴訟，原告處于一種不安的狀態中，因此，一審法院認為該案符合受理條件[3]。
03、未經催告的案例分析
盡管大多數案件中，原告都履行了催告程序，還是有一些案件中原告沒有履行催告程序。此情況亦不必然導致案件不符合立案條件。例如前述的王老吉有限公司、廣州王老吉大健康產業有限公司確認不侵害商標權糾紛中，法院認為，司法解釋明確規定了確認專利不侵權之訴的條件，而在商標領域并沒有相關的法律規定。在一般情況下，商標領域可以參照專利領域的司法解釋規定執行。但是，在確認不侵害商標權之訴中，對于前述規定的催告程序，亦不宜機械地適用。如果機械地參照前述司法解釋的書面催告程序，從而駁回起訴，然后由原告催告后，再由原告提起確認不侵害商標權之訴，在事實上只是徒增了無意義的司法程序空轉。因此，法院認定該案件符合受理條件，并進行了實體的裁判[2]。
在山橋公司訴天珩公司確認不侵害專利權糾紛案中，原告山橋公司即沒有履行催告手續直接提起訴訟。該案的特別之處在于，被告天珩公司向原告山橋公司及其客戶發送律師函后，提起了侵權訴訟。而在法院對其提起的侵權訴訟沒有裁判前，其主動撤訴。在確認不侵權之訴中，法院認為被告天珩公司的撤訴行為表明，其保留了再次起訴原告山橋公司的訴權，而且在侵權之訴中沒有確認山橋公司是否侵犯其專利權的事實，給原告山橋公司帶來了不確定的不利影響。一審法院認為原告山橋公司沒有履行催告程序，案件不符合受理條件，裁定駁回起訴。在二審中，江蘇高院認為，設置書面催告起訴義務旨在防止被警告人動輒提起確認不侵權之訴，并盡量引導被警告人通過侵權之訴解決爭議。本案中原告山橋公司仍明顯處于天珩公司侵權警告威脅的不安之中，機械地要求山橋公司再向天珩公司發送書面催告起訴函已無必要，也不符合司法解釋設置催告起訴義務的立法目的，事實上只能徒增無意義的程序空轉。因此，江蘇高院撤銷了一審裁定，指令一審法院繼續審理[4]。
類似的，在泉州某工藝有限公司與萬某、浙江某網絡有限公司確認不侵害專利權糾紛中，一審法院同樣作出了民事裁定書，認為原告在未向被告發送行使訴權的書面催告的情況下，直接提起確認不侵權之訴不符合相關司法解釋的規定。在二審中，最高人民法院認為，在先確認不侵權案一審案件（本案的關聯案件）受理通知書就可以視為對萬某行使訴權的催告，萬某始終沒有主動提起專利侵權訴訟，也未向浙江某網絡有限公司撤回投訴，導致泉州某工藝有限公司一直處于不安狀態，有必要通過司法程序對這種不確定的狀態作出明確裁判。最高人民法院撤銷了一審判決，并且審理確認原告不侵權專利權[5]。
04、總結
在確認不侵權之訴中，對于涉及到是否侵犯專利權的案件，催告程序作為一種起訴的前置程序規定于司法解釋中。通常情況下，涉及其他知識產權類型的確認不侵權之訴可以參照專利權相關的司法解釋，在起訴前進行催告。但是，該催告程序不是一種剛性的、機械適用的程序。即使原告沒有嚴格的發出書面催告函，如果其他的函件溝通、甚至是做出能夠起到催告作用的行為，都可能被認為是完成了催告程序。如果駁回起訴只會引起無實際意義的程序空轉，法院也可能直接對案件的實體部分進行審理。
參考文獻：
[1]最高人民法院，關于蘇州龍寶生物工程實業公司與蘇州朗力福保健品有限公司請求確認不侵犯專利權糾紛案的批復。
[2] 廣東省高級人民法院，（2016）粵民終240 號民事判決書。
[3] 浙江省紹興市中級人民法院，（2017）浙06 民初243 號民事判決書。
[4] 江蘇省高級人民法院，（2016）蘇民終610 號民事判決書。
[5] 最高人民法院，（2022）最高法知民終246 號民事判決書。
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：于春博 北京宣言律師事務所