“仲裁在實體法解釋上的獨立性，應當是立基于對法律和法理的精深理解，能把司法解釋作為法律解釋的一種分歧觀點來審視，并且擇善而從的主導性。”如果在所有關于法律的既有理解之中，司法解釋是對法律的更優理解，我想，我沒有理由對其予以拒絕，除非，我能給出比司法解釋更好的理解從而能取代司法解釋的理解，又或者我根本就未曾想獲得一個更優的理解，因為，某些次優甚至拙劣的理解，實際上更有利于實現我的個人目的。

目錄

01

仲裁不適用司法解釋，僅適用法律？

02

司法解釋僅適用于人民法院訴訟審判？

03

仲裁不適用司法解釋：獨立性宣言or傲慢與偏見？

01

仲裁不適用司法解釋，僅適用法律？

一：仲裁中的法律適用：《仲裁法》及各仲裁委的仲裁規則

1. 《仲裁法》第7條規定:

仲裁應當根據事實，符合法律規定，公平合理地解決糾紛。

2. 《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》（2023）第52條：裁決的作出

（一）仲裁庭應當根據事實和合同約定，依照法律規定，參考國際慣例，公平合理、獨立公正地作出裁決。

（二）當事人對于案件實體適用法有約定的，從其約定。當事人沒有約定或其約定與法律強制性規定相抵觸的，由仲裁庭決定案件實體應適用的法律或法律規則。

3. 《西安仲裁委員會仲裁規則》（2023年）第55條第1項規定：

仲裁庭應當基于事實，依據可適用的法律及公認的法律原則，參考商業慣例，公平合理、獨立公正地作出裁決。

4. 《北京仲裁委員會仲裁規則》（2022）第69條規定的法律適用規則如下：

（一）仲裁庭應當根據當事人選擇適用的法律對爭議作出裁決。除非當事人另有約定，選擇適用的法律系指實體法，而非法律沖突法。

（二）當事人未選擇的，仲裁庭有權根據案件情況確定適用的法律。

（三）根據當事人的約定，或者在仲裁程序中當事人一致同意，仲裁庭可以依據公平合理的原則作出裁決，但不得違背法律的強制性規定和社會公共利益。

（四）在任何情況下，仲裁庭均應當根據有效的合同條款并考慮有關交易慣例作出裁決。

5. 《深圳國際仲裁院仲裁規則》（2024年）第51條規定：裁決的作出

（一）仲裁庭應當基于事實，依據可適用的法律及公認的法律原則，參考商業慣例，公平合理、獨立公正地作出裁決。

（二）當事人對于實體適用法律有約定的，從其約定；當事人沒有約定或其約定與仲裁地法律強制性規定相抵觸的，由仲裁庭決定。

6. 《上海仲裁委員會仲裁規則》（2022年）第51條：裁決作出

（一）仲裁庭應當基于事實，依據可適用的法律及公認的法律原則，參考商業慣例，公平合理、獨立公正地作出裁決。

（二）當事人在仲裁協議中約定，或者在仲裁程序中經協商一致書面提出申請的，仲裁庭可以進行友好仲裁。仲裁庭可以僅依據公允善良的原則作出裁決，但不得違反仲裁所適用的法律強制性規定和社會公共利益。

通覽上述規定，筆者認為，可以作出如下總結：

第一，仲裁法規定仲裁需符合法律規定，但這并不意味著，仲裁應將“法律”作為唯一的依據，在筆者看來，該規定僅僅是法治原則在仲裁中的貫徹，即仲裁需依法作出，也是法律具有普遍適用性的體現，即我國法律的效力范圍及于我國領域內一切社會活動，仲裁亦概莫能外。

第二，各地的仲裁規則中可茲利用的“法源”并不局限于法律（此處的法律應作狹義理解，即人大及全人常的立法及立法解釋），且包括：①公認的法律原則；②慣例（包括商業慣例和交易習慣）；③當事人共同選擇的其他原則（包括公平合理的原則、公允善良的原則等）。

第三，當事人的意思自治可及于對案件可茲適用的“法源”之選擇，且可茲選擇的法源包括效力位階較高的法律和效力位階較低的法律原則，但是，無論選擇何種“法源”，該選擇均需受到法律強制性規定和社會公共利益之制約。

二：規范沉默時：仲裁適用司法解釋的三種潛在可能性

通過梳理法律規定和各仲裁委的仲裁規則（下稱“相關規范”），可以明確的是，無論是仲裁法還是各仲裁委的仲裁規則，均未提及司法解釋在仲裁中的地位及其適用方式，即仲裁是可以/應當依據/參照/不適用司法解釋作出裁決，語焉不詳。

但是，相關規范實際為司法解釋的適用留下了三個口子：

1

個案裁判：司法解釋與公認的法律原則，孰優孰劣

深仲、西仲和上仲的仲裁規則均規定，可依據“公認的法律原則”作出仲裁裁決。眾所周知，法律原則是高度抽象的，即使加上“公認”的修飾，某一法律原則與個案之間仍有遙遠的距離，因為“公認”不過是間接承諾了裁決的可接受性，卻未承諾被公認的法律原則與個案之間的適配性。相比之下，司法解釋是相對具體的，而且，司法解釋的制定機關即最高院在司法審判上的權威性，在很大程度上亦能夠保證司法解釋獲得“公認”的效果，如此，若公認的法律原則可成為仲裁的法源，奈何司法解釋不可以？

2

司法解釋可能是基于慣例的總結或對法律原則的具體化

司法解釋中的裁判規則并非憑空產生，而往往源于對司法實踐中相關案例的總結，比如：《九民紀要》第71條規定的讓與擔保的效力及清償方式可在指導案例111號見到其縮影；比如中國法院網2023年12月5日發布了《民法典合同編通則司法解釋》相關典型案例[詳見：https://www.chinacourt.org/article/detail/2023/12/id/7681679.shtml]。而司法案例中基于爭議焦點形成的裁判規則，往往反映了相關行業、領域中的慣習做法，司法解釋中的裁判規則不過是對既有做法的確認和調整，比如《房屋租賃合同糾紛司法解釋》和《商品房買賣合同司法解釋》中的大多數規則與房屋租賃領域和商品房買賣領域的慣習做法具有一致性——從法理上來說，這是因為民商事領域的大多數法律規則均是調整性規則而非構成性規則，前者是指對已有行為方式進行調整的規則，規則所指向的規則行為在邏輯上先于規則本身，比如交通規則，后者是組織人們按照規則規定的行為去活動的規則，規則所指定的規則行為在邏輯上依賴于規則本身，比如下象棋的游戲規則。

司法解釋中的裁判規則，另一部分是應對立法漏洞進行填補之客觀需要而基于法律原則形成，以《九民紀要》為例：

序號

九民紀要

立法規則漏洞

①

第31條

合同法第52條對合同無效情形的規定較為原則，未明確違反行政規章是否影響合同效力。

②

第33條

《合同法》第58條僅規定了合同無效或被撤銷時的財產返還和賠償責任，但未明確不成立合同的處理方式。

③

第14條

《公司法》及相關司法解釋未明確清算義務人怠于履行義務導致無法清算時的賠償責任。

如果上述論證可以成立，即司法解釋的裁判規則，部分是源于對慣例之總結或對法律原則之具體化，那么，僅就這部分司法解釋而言，如果慣例和法律原則可成為仲裁的“法源”，奈何司法解釋不可以？

3

當事人可共同選擇司法解釋作為仲裁的依據

在不違反法律強制性規定和社會公共利益情形下，當事人可選擇裁決所依據的法律，甚至可以選擇讓仲裁庭僅依據“公允善良的原則”作出裁判，那么，在筆者看來，作為法律與“公允善良的原則”之中間形態的司法解釋，同樣也可成為當事人可供選擇的“法源”，即使仍有人會認為，仲裁規則中當事人可以選擇的“法律”是指狹義的法律，該法律無法包括司法解釋。

02

司法解釋僅適用于人民法院的訴訟審判？

一、法律規定：司法解釋系對訴訟審判過程中的法律應用作出解釋

《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》（2024修正）第41條的規定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當自公布之日起三十日內報全國人民代表大會常務委員會備案。”

《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》規定：“二、凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。”

二、最高院：司法解釋的適用范圍限縮于人民法院的訴訟審判及執行

《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》規定：

第二條人民法院在審判工作中具體應用法律的問題,由最高人民法院作出司法解釋。

第三條 司法解釋應當根據法律和有關立法精神，結合審判工作實際需要制定。

第六條 司法解釋的形式分為“解釋”、“規定”、“規則”、“批復”和“決定”五種。

對在審判工作中如何具體應用某一法律或者對某一類案件、某一類問題如何應用法律制定的司法解釋，采用“解釋”的形式。

根據立法精神對審判工作中需要制定的規范、意見等司法解釋，采用“規定”的形式。

對規范人民法院審判執行活動等方面的司法解釋，可以采用“規則”的形式。

對高級人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應用法律問題的請示制定的司法解釋，采用“批復”的形式。

修改或者廢止司法解釋，采用“決定”的形式。

三、行政機關：不宜直接適用司法解釋

國家工商行政管理總局《關于行政機關可否直接適用司法解釋問題的批復》（工商標字【2004】第 14 號）明確指出：“司法解釋是指由國家最高司法機關在適用法律過程中對具體應用法律問題所作的解釋，對各級司法機關如何適用法律具有約束力。行政機關在辦案時可以參考有關司法解釋，但不宜直接適用司法解釋。”

四：司法審查：仲裁裁決不依據/參照司法解釋的規定，并非撤銷仲裁裁決的理由

（2020）蘇01民特81號案：“本院認為......本案中，佳和日化公司主張139號裁決書決定不參照《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》、仲裁裁決認為仲裁請求不明確全部不予支持、仲裁裁決對于證據采用證據推定等，均系仲裁委對于案涉相關事實及證據的認定以及對法律的適用，屬仲裁委行使裁決權的范疇，均不屬于違反法定程序的情形，亦不違反《中華人民共和國仲裁法》關于仲裁程序的相關規定。”

（2020）魯17民特7號案：本院認為，本案的爭議焦點在于(2019)菏仲裁字第271號裁決書是否存在《中華人民共和國仲裁法》第五十八條以及《最高人民法院關于適用 <中華人民共和國仲裁法> 若干問題的解釋》第二十條規定的應當予以撤銷的情形。唐塔公司主張梁**于2017年5月7日前占有使用涉案房屋，仲裁庭應當認定唐塔公司于上述日期前交房，案涉仲裁裁決違反了《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的規定，違背了社會公共利益。唐塔公司的此項申請理由實際是仲裁庭對案件實體問題的處理，依照《中華人民共和國仲裁法》第五十八條規定，法院僅就仲裁案件是否存在該條款規定所述的特定問題依法進行審查，除此之外均不屬于法院審查仲裁裁決的范疇，本院依法無權審查。”

上述案例表明：仲裁裁決不依據或參照司法解釋，屬于實體問題，而非程序問題或枉法裁判的問題，因此，并非司法審查撤銷仲裁裁決的理由，易言之，仲裁裁決可不依據或參照司法解釋的規定作出。

五、仲裁實踐：司法解釋在仲裁中的形式適用與實質適用

李志剛在與朱蘭春的一次對談中指出：仲裁對司法解釋的適用存在形式適用和實質適用兩種情況，形式適用，是指作為裁決依據，在裁決書中直接援引；實質適用，是指雖然沒有直接原因，但對爭議問題的法律觀點，與司法解釋的觀點是一致的。形式上，可能會存在仲裁獨立性/平行性的擔憂。在情理上能夠理解，法理上也有道理（司法解釋只是法院的審判中適用法律的規定）。實質上，對法律解釋出現爭議時，如果沒有比司法解釋的觀點更優的解釋，采納其解釋的觀點，并無不妥，無須因為某種觀點是司法解釋的觀點，就刻意避開、通過選擇反派意見，以特別證明仲裁的獨立性。[見《仲裁裁決能否適用司法解釋—法官思維與律師思維對談之七》一文]。

03

仲裁不適用司法解釋：獨立性宣言or傲慢與偏見？

一、仲裁不適用司法解釋:一種獨立性的宣言

1

仲裁獨立與法院審判權獨立不可同日而語

《憲法》第131條規定:人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。此條款確立了人民法院審判權的獨立性。

同為裁判機構的仲裁委員會，其仲裁活動亦需保持獨立。《仲裁法》第八條規定:仲裁依法獨立進行，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。此條款確立了仲裁的獨立性。

然而，僅從法源位階來看，人民法院審判權獨立性來源于作為國家根本法的憲法之授權，而仲裁的獨立性則來源于仲裁法這一基本法。在外行人看來，這可能無足輕重;在內行人看來，這實際上是天差地別。

司法機關屬于國家機構，與立法機關、行政機關齊列，攸關國家治理結構，因此需在憲法中進行規定，然根據《仲裁法》第10條之規定（即“仲裁委員會由前款規定的市的人民政府組織有關部門和商會統一組建。設立仲裁委員會，應當經省、自治區、直轄市的司法行政部門登記。”）可知，仲裁委脫胎于行政機關，并由司法行政部門管理——從市場主體的登記可推知，登記機關即為管理機關，比如公司在市監局登記，并由市監局對其進行管理。

2

仲裁適用司法解釋=仲裁不獨立于司法機關？

首先，從司法解釋的適用范圍來看:仲裁不屬于司法審判或執行活動，因此，司法解釋并不會主張其應當然適用于仲裁，這也能解釋為什么常有“仲裁是否適用司法解釋”的討論，卻鮮有“司法解釋是否適用于仲裁”的討論。

作個可能不恰當的比喻，武林至尊如果下場和蝦兵蟹將比武，似乎會造成后者與前者在武功上處于同一水平之錯覺，這種不必要的看重可能會不當提升后者的江湖地位。

其次，從仲裁獨立性角度來看:如果仲裁裁決適用司法解釋，而司法解釋又是司法機關制定的，這難道不是在說，仲裁要受制于或者說“聽命”司法機關么？

如果按照這個邏輯，即適用某機關制定的規范就是在行動上受制于某機關，那么在民事審判中用行政機關制定的規范（比如行政規章，具體而言，違反特定行政規章的法律行為無效【如前面提到的《九民紀要》第31條】）是不是意味著司法機關受制于行政機關呢？如果覺得民事案件中適用行政規章認定合同無效屬于極為罕見的情況，那么，對于在民事案件中適用行政法規（比如國務院制定的《保障中小企業款項支付條例》）應是極為常見的情況。

通過上面的質疑，初步可以斷定：仲裁適用司法解釋不等于仲裁失去獨立性。

3

仲裁不適用司法解釋:在何種程度上宣稱獨立？

如果仲裁裁決適用司法解釋，準確而言，意味著仲裁委對法律的理解應“聽從”于審判機關，換言之，僅就對法律的理解而言，仲裁委喪失了其獨立性，即仲裁委無法獨立于最高院之外去理解法律的內涵、探尋立法的真意。

但是，一方面，如前所述，最高院以及立法機關從未宣稱過仲裁應適用司法解釋，質言之，是否適用司法解釋，是仲裁委可自由選擇的；另一方面，相比于法院內部的監督——法律適用錯誤是改判、撤銷判決、裁定的理由，法律適用問題卻不是撤銷仲裁裁決的理由。因此，無論是形式上還是實質上，最高院都沒有限制、剝奪仲裁委對法律之理解，只不過，最高院確實提出了很多對法律的既有理解。

當問題討論到這一深度時，一些前置問題也是時候被展開:

其一，仲裁獨立性是否包含對法律理解之獨立性？

其二，如果對法律之理解真的存在一種理論權威時，作為爭議解決機構的仲裁委是應服從該理論權威，還是應堅持自己探尋法律的目的？

對于這些問題，筆者認為：仲裁是否適用司法解釋，僅僅關涉的是理論權威而不涉及實踐權威——這意味著這種爭論僅僅是認識論層面的因而無關行動理由亦無關主體的行動，進而，仲裁委是否適用司法解釋與仲裁活動的獨立性無關。[關于“理論權威”與“實踐權威”的討論見拉茲《實踐理性與規范》一書]

用簡單的言語陳述就是:如果在所有的關于法律的既有理解之中，司法解釋是對法律的更優理解，而我又確實想獲得對法律之最優理解，那么，我有什么理由拒絕它呢？除非，我能給出比司法解釋更好的理解從而能夠取代司法解釋的理解，又或者我根本就不想獲得一個更優的理解，因為某些次優甚至拙劣的理解，實際上更有利于實現我的個人目的。

二、仲裁不適用司法解釋：精英的傲慢與偏見？

對于仲裁是否適用司法解釋這一公共議題，不同群體的人可能會持有不同的觀點，而不同群體的觀點背后，可能反映著不同的社會心理，對此，筆者嘗試著描摹一二：

1

仲裁絕不適用司法解釋：精英的傲慢與偏見？

從人性的角度出發，人是自大且傲慢的動物，因此，承認別人的優秀是很難的，當他自己同時也比較優秀的時候，這種承認就更加困難。

從某種程度上說，認為仲裁絕不能適用司法解釋的群體，如果不是錯誤地將規范適用與否定獨立性劃等號的話，其觀點背后，隱含的一種深植的偏見以及偏見里刻入骨髓的傲慢。

這種偏見在于，他們固執地認為，某些群體是不學習的，是滯后的一代，因此其根本不可能持有并獲得對法律更好的理解，在眾多對于法律的可供選擇的理解之中，該群體的理解具有劣后性而不是優先性；

這種傲慢在于，他們始終相信自己對法律之理解是最佳的，因此，與其在矮子里拔將軍，不如將矮子完全擱置一旁，甚至無視其存在，于是自己下場，像救世主一樣，拯救愚鈍的人們對于神圣法律的誤讀。

2

仲裁應當適用司法解釋：平民的自卑與懶惰？

人不僅有傲慢自大的天性，還有一種懶惰的天性，這種天性促使我們在既有成果面前，優先選擇放棄思考，而不是絞盡腦汁進行思辨，以尋求其他可能性。

從某種程度上說，持仲裁應當適用司法解釋的群體，如果不是將最高院的話語奉為圭臬因而是帶著深深的敬意以至于可頂禮膜拜的話，那么該觀點背后，隱含的是一種思維的懶惰和不敢追求更高的卑怯。

在法律的諸多理解之中，最高院的理解即使不算是最佳的理解，但也絕對算是差強人意的理解，用一個可能不恰當的比喻來說，對于一張試卷，憑借著最高院的理解，即使不能拿滿分，拿個80分應該還是綽綽有余的。

因此，如果我本就只是一個“及格萬歲”的人，我本就是一個自認為80分就是我的極限的人，我何必要再苦苦掙扎、悶頭思索，當有一張票，可以讓我直抵70＋分數的列車，最好的選擇不就是拿票上車么？

3

仲裁可以適用司法解釋：能力與品性才是拒絕的底氣，懶惰和傲慢不是

行文至此，筆者想以山西師范大學的李志剛博士的話，結束這一期的討論，他說：“仲裁在實體法解釋上的獨立性，應當是立基于對法律和法理的精深理解，能把司法解釋作為法律解釋的一種分歧觀點來審視，并且擇善而從的主導性。支撐這種判斷能力的，是仲裁員較高的法律專業能力。所以，無論是從仲裁一裁終局的程序設計來看，還是從仲裁裁決的法律適用來看，仲裁員的專業能力都應當是比較高的，人品是非常公正的。如果達不到這樣的能力和標準，則莫若由法官按照司法解釋、走審判程序，以確保結果的專業性和正當性。概言之，仲裁員的能力和品性，既是仲裁機構的安身立命之本，也是仲裁的公信力之基。”

來源：隙語聲

編輯:momo