本文研究將限定于直播帶貨的現實情境與特定背景，并以“買它”商標為例，從該案注冊申請與使用實踐談起，針對伴隨直播帶貨模式而生的非電子化聲音商標，就其獲準注冊的可能性（包括顯著性判定）等問題展開探討，提升學界對特殊聲音商標的關注度，加強對其可注冊性等重要問題的研究。

作者 | 董慧娟

廈門大學知識產權研究院教授

施科琦

廈門大學知識產權研究院2022級碩士研究生

內容摘要：與網絡直播帶貨相伴而生的非電子化聲音商標是一種特殊商標，具有不以電子介質為傳播載體和傳播主體是真人等顯著特征。此類特殊聲音商標蘊含的商業價值，存在著被盜用或不當利用的風險，亟需法律保護。真人文字呼叫類商標是一種典型的非電子化聲音商標，并非一概不具備可注冊性，關鍵在于其是否具有顯著性。首先，此種商標的類型應歸屬于服務商標，而非商品商標；其次，在顯著性判定方面，對這類聲音商標的審查不宜適用“固有顯著性”標準，而應將重點放在“獲得顯著性”的考察上。考慮到直播帶貨的特點，此類商標“獲得顯著性”的認定應突破“長期使用”要素的桎梏，更側重于對傳播主體知名度、使用“廣泛性”等因素的考察，在申請注冊審查實踐中給予特殊對待與綜合考量，判定其是否具備了獲得顯著性，方能就其可注冊性問題得出最終結論。

關鍵詞：聲音商標；非電子化；固有顯著性；獲得顯著性

一、問題的提出

2020年4月7日，直播紅人李佳琦所在的上海妝佳電子商務有限公司就“Oh my god，買它買它”申請注冊聲音商標[1]。其后，該聲音商標申請被駁回。2021年12月17日，該注冊申請復審再次被駁回。由于該商標以及李佳琦本人的網絡影響力，該商標的申請注冊之路受到廣泛關注。關于“買它”商標的可注冊性，學界多持不贊同態度。有學者從商標識別功能出發，認為“Oh my god，買它買它”識別的商品包羅萬象，直播間中多個商品都被“Oh my god，買它買它！”所描述，而商標識別的應當是特定商品，從而否認該商標的注冊可能性。[2]但筆者認為，相關討論不應止步于此，有必要結合直播帶貨形態的特征及商標使用實踐，對這類商標的可注冊性等問題進行再審視。

考慮到我國如火如荼的直播帶貨環境與電商發展前景，“買它”等商標的出現絕非偶然，也非個案。聲音商標早已不局限于電視、軟件開機音樂、手機等場合，各類帶貨平臺、自媒體博主涌現，主播們常采用獨特方式塑造形象、打磨文案，將特殊聲音與獨特的文字呼叫語相結合，使用固定化語句作為開頭、結束語或在直播中穿插，彰顯其個性。如嗶哩嗶哩網站粉絲量達370多萬的博主“真探唐人杰”在視頻開頭的開場貫口——“探店齁比多，真假廚子說”，形成了特有標識，易讓消費者聯想到主播，對應關系悄然建立。

上述現象至少說明兩個問題：其一，存在于直播中的此類聲音標識數量不少，成為慣用宣傳手段，若無充分合理依據，不宜一概排除于法律保護范圍之外；其二，基于互聯網傳播迅速且廣泛等特點，在注冊審查實踐中審查部門也不宜固守傳統觀念，僅以“固有”顯著性弱、“使用時間短暫”等為由，將其一概拒之門外，而應謹慎結合市場使用實踐、市場競爭效應等，充分考慮其特殊性，就其顯著性及可注冊性等問題進行綜合權衡與判定，而后作出決斷。

本文研究將限定于直播帶貨的現實情境與特定背景，并以“買它”商標為例，從該案注冊申請與使用實踐談起，針對伴隨直播帶貨模式而生的非電子化聲音商標，就其獲準注冊的可能性（包括顯著性判定）等問題展開探討，提升學界對特殊聲音商標的關注度，加強對其可注冊性等重要問題的研究。

二、何為非電子化聲音商標

在討論“買它”商標這類特殊商業標識是否具有可注冊性之前，有必要對其含義與特征進行剖析。目前學界鮮少對該類商標進行深入研究，考慮到其特征及表述之便，本文暫用“非電子化聲音商標”一詞來指代。[3]

（一）非電子化聲音商標與電子化聲音商標之區分

盡管不可視性是所有聲音商標的共同特征，但電子化商標與非電子化商標在固定性和對電子傳播方式的依賴性等方面存在差異。常見的聲音商標是電子化的，其使用與傳播一般是經錄制并固定、存儲于電子介質或媒體中，如將一段樂譜固定化為電子化數據，突出特點是可重復、復制和再現，能通過電視、廣播等媒介廣泛傳播、重復使用。我國首個成功注冊的聲音商標“中國國際廣播電臺節目開始曲”，是將圓號、小號和歌唱性弦樂的演奏聲音錄制成為固定的電子化樂曲，在中國國際廣播電臺中重復播放。這類傳統聲音商標是電子化形式的，具有穩定性、可復制性和對電子媒介的依賴性等特征，這都是由其電子化性質所決定的。

非電子化聲音商標卻恰恰相反，其不依賴于電子媒介或載體，是由真人（多為口述或說唱）對特定文字或用語重復呼叫，傳播主體是真人。如李佳琦在直播間重復呼喊“Oh my god，買它買它”，并非預先錄制的音頻或視頻，未通過錄制等方式被固定化、電子化。

（二）非電子化聲音商標的概念和特征

非電子化聲音商標的關鍵在于“非電子化”，是指傳播主體為真人，通過真人發聲實現對文字的呼叫或說唱等，能發揮一定的識別直播帶貨服務來源與主體的功能的特殊聲音商標。因其不同于通過錄音、錄制等方式固定化、數字化的電子化聲音商標，在穩定性方面可能不如電子化聲音商標。

在非電子化聲音標識中，真人的文字呼叫類標識是一個典型類別，隨著直播帶貨中的頻繁使用，其重要性日益凸顯。根據我國商標注冊審查相關文件，尤其是2021年頒布的《商標審查審理指南》[4]中所指的“文字呼叫類聲音商標”[5]相關規定表明，非電子化聲音商標中的文字呼叫類商標已受到審查部門關注。非電子化聲音商標傳播主體為真人而非電子介質，限制了能傳播的客體的復雜程度；同時，其常用于直播帶貨開頭或結尾，幾秒鐘內，旨在抓住消費者轉瞬即逝的注意力，故長度亦受限制。在傳播內容與長度均受限情況下，筆者認為該類標識主要以呼叫形式出現，如“買它”商標，以呼叫文字（“Oh my god，買它買它”）與主播有辨識性的聲音相結合，符合《指南》所述“文字呼叫類”商標的典型特征。

文字呼叫類非電子化聲音商標有兩個顯著特征：一是電子傳播載體的非必需性，即其傳播不依賴電子介質，而是真人實時呼叫。因此，真人呼叫類非電子化商標不受限于電子傳播載體，不是預先錄制好的音頻；二是真人作為傳播主體的特殊性，須由真人（多為主播）發聲方能實現商標使用或傳播。

三、非電子化聲音標識依法

獲得商標法保護的必要性

在非電子化聲音標識中，真人文字呼叫類標識是否有必要升格為有可能獲準注冊的聲音商標，其商業價值、其必要性何在，是急需解決的問題。筆者認為，在特定情況下該類標識蘊含巨大商業價值，同時又可能面臨被盜用風險，確有保護必要。從市場角度與電商發展實踐來看，部分文字呼叫類非電子化聲音標識已經通過使用形成了商業價值，也可能客觀上形成了一定的顯著性，出于維護市場競爭秩序和激勵制造商等目的，理論上應當可以考慮，對符合特定條件的部分標識開啟注冊通道。主要原因如下：

（一）電商生態環境下傳播主體因流量效應自帶的商業價值

有人認為，口頭呼叫語往往是主播的慣用語，類似于口頭禪，缺乏保護必要性。但隨著直播帶貨等電商模式逐漸占主流，非電子化標識的作用日益凸顯，可能產生巨大商業價值，承載著廣大消費者的信賴，其帶動銷售、吸引注意力的實力不容小視。

全球最大的博主營銷平臺LTK發布《2023年博主引導式購物趨勢報告》[6]指出：第一，與靜態照片相比，消費者更傾向于視頻內容。66%的消費者更喜歡社交媒體上的視頻內容而非靜態照片，73%的Z世代[7]養成了觀看博主視頻的習慣；第二，博主生成內容（IGC, Influencer Generated Content）發揮著主導作用。Z世代又被稱為響應速度更快的“博主引導型購物者”，92%的Z世代依賴博主提供的信息作出最終購買決策，Z世代對博主推薦的信任度甚至比社交媒體廣告和明星更高。中國也有類似趨勢。飛瓜數據《2022年短視頻及直播營銷年度報告》指出，2022年帶貨視頻取得了極高的增長成績，帶貨視頻數同比增長331%。《2023年中國KOL營銷趨勢洞察報告》指出，消費者從“瀏覽器搜索”轉變為“社交媒體搜索”，其習慣于在社交媒體如抖音、小紅書等平臺進行信息檢索。消費者參考博主測評視頻與博主推薦作出購物決策，已成為引導消費者決策的新風尚，博主自帶流量即為商業價值的體現。

（二）非電子化聲音標識對商業價值積聚的重要貢獻

隨著直播平臺影響力的擴大，越來越多博主通過直播帶貨等模式創造經濟效益。[8]這是通過“粉絲流量變現”方式實現的。然而，現今單純依靠視覺體驗已遠達不到提高粉絲數量和品牌宣傳的目的了。全球品牌營銷大師馬丁?林斯特龍曾總結道，全球頂尖品牌運用了感官品牌的營銷策略，創造出新的感官世界：以“色”悅人、以“聲”動人、以“味”誘人、以“情”感人，讓顧客對品牌始終保持忠誠度。[9]聲音是打造品牌的重要營銷要素之一。在高密度廣告洪流的沖擊下，消費者注意力越來越分散，僅靠單一的感官品牌傳播方式很難有所突破，依靠視覺營銷的競爭依然十分激烈，更多企業考慮其他感官傳播方式，如聽覺。[10]

這就為非電子化聲音標識施展拳腳提供了舞臺，為利用聲音及獨特的呼叫語塑造個性化品牌提供了新的契機，可望實現對博主的量身定制。博主們打造的聲音標識各有特色，有的甚至具有一定顯著性。“Oh my god，買它買它”呼叫語打造的是直爽和親民印象，而主打美食探店的博主“真探唐人杰”走的則是真實、靠譜和專業化路線，“廚子”一詞體現了博主以往職業的加分效應。

有學者認為，既然這類標識的價值源于主播，聲音本身未創造價值，那么該聲音標識不應具有可注冊性。但筆者有不同意見，聲音標識與博主是互相成就的關系：隨著時間推移、消費群體擴大，一方面經長期普遍使用、受眾廣泛的聲音標識彰顯了博主的獨特個性，擴大其影響力；另一方面博主的影響力也令該聲音標識愈發膾炙人口，形成高辨識度（顯著性）。二者之間的良好互動將成就彼此，聲音標識與主播（或博主）之間將形成穩定、穩固的綁定或對應關系，博主的商業價值與該聲音標識的商業價值密不可分，形成一個價值共同體。

（三）非電子化聲音標識面臨的被盜用風險值得重視

在當前快節奏的背景下，消費者對品牌的忠誠度有時超越了對產品本身的偏好。囿于時間限制，越來越多消費者傾向于跟隨特定博主的喜好來作出購買決策。馬丁?林斯特龍曾言，感官品牌的目標是促進消費者與品牌的關系，激起我們對商品的興趣和購買沖動，并且讓情感主導我們的思考。[11]《2023年中國KOL營銷趨勢洞察報告》指出，消費者對千篇一律的叫賣式內容易產生審美疲勞，直播內容的核心已然從“售賣商品”向“販賣內容和情緒”轉變。

然而，當品牌逐漸累積消費者信賴形成商業價值時，某些商家可能會借機竊取、盜用、冒用或模仿，挫傷誠信經營者的積極性，導致消費者混淆或其他利益受損。對直播帶貨服務而言，主播為增強其識別性與區分度，有使用個性化標識的強烈需求。在傳統的網絡信息管理架構中，侵權行為很難追溯，品牌往往面臨無證可查的局面。[12]盡管有可能通過《反不正當競爭法》規制實現保護目的，但注冊商標授權無疑是更周全、更穩妥的保護路徑。因此，直播帶貨和電商產業發展蘊含的商業價值及其受商標法保護的需求應被正視且受重視，商標法應為其獲準注冊的可能性預留必要空間。

四、非電子化聲音標識的注冊

障礙及其破除

有學者認為，非電子化聲音標識在可注冊性方面存在障礙：其一，非電子化聲音標識即便符合申請注冊的條件或審查標準，也應屬于商品商標，并不具備識別功能；其二，我國《商標法實施條例》對聲音標識的樣本提出了具體要求[13]，而非電子化聲音標識卻無法完全固定，難以滿足樣本方面的形式要求。但筆者認為，以上兩點并非無法逾越或克服的根本障礙。以下詳述之。

（一）障礙一之破除：作為服務商標獲準注冊的可能性

商標的首要功能即識別商品或服務的來源。[14]若無法起到識別作用，自然不具有可注冊性。否定“買它”商標可注冊性的學者大多著眼于識別功能視角的分析，認定其必然缺乏顯著性，故一般性否定其可注冊性。有的學者認為，直播間的主播并不生產商品，僅是商品的搬運工，與營銷口號相聯系的是不特定的商家（生產商）與特定的帶貨主播，直播產品隨之變化，“買它”商標難以與唯一商品形成穩定與密切的聯系，商標識別功能在直播帶貨中難以形成。[15]

對此，筆者有不同意見，上述觀點實為對其識別客體的誤解。事實上，非電子化標識要識別的并非商品，而是一種特殊服務——與帶貨有關，這與沃爾瑪等商超的角色相類似；這類標識可以而且應被歸類為“服務商標”。在直播帶貨中，其識別的客體并非直播間營銷的各種產品，而是直播間提供的直播帶貨服務。直播間所提供的服務從“打折優惠”延伸至“產品宣講”“功能介紹”“攻略總結”等方面[16]；消費者基于對帶貨服務的信任而對其遴選的帶貨產品產生信賴，作出購買決策。特定表述與直播間提供的帶貨服務產生特定乃至固定聯系，而非與眾多商品相聯系或對應，由此在直播帶貨環境中“生成”識別性，是順理成章的。一旦產生穩定甚至唯一對應關系，將產生識別功能，為可注冊性提供可能。

（二）障礙二之破除：聲音樣本要件的滿足

根據現行《商標法實施條例》和《指南》相關規定，申請聲音商標時應當提供聲音樣本（音頻文件）、相關描述性文字說明或簡譜、具體使用方式情形說明。這些均為形式審查時申請人應提供的文件材料。《指南》還指出，聲音樣本應當清晰、易于識別，相關描述性文字說明或者簡譜應當與聲音樣本一致。

有學者可能會認為，非電子化聲音商標在申請注冊的形式要件（對聲音樣本的要求）方面存在障礙，因為該類傳播主體為真人，如何能像電子化聲音商標那樣被固定化，并確保該樣本與實際使用的聲音具有一致性呢？《指南》要求，聲音樣本音頻文件等必須提供，典型的電子化聲音商標可能是錄制好、電子化的音樂或聲音，有固定的錄制樣本，播放時不會發生改變；而非電子化商標由真人聲音發出或演繹，無音頻載體，可能受聲音狀況、身體狀況等影響發生改變，如感冒后聲音沙啞，音色效果有異。

但筆者認為，聲音樣本的障礙并非無法逾越。提交注冊申請時完全可通過錄制樣本來解決。如“買它”商標就有聲音樣本，在清晰性和可辨識性等要求上也不難滿足。聲音樣本的提供要求，一是為便利審查人員進行審查，二是為了實現該標識本身的清晰化與確定化，便于公眾識別。若聲音本身具備一定的可識別性，令消費者能感知、易于分辨或識別其對應者，提交樣本后，即使在日后使用或傳播中偶爾出現音色上微小差別，也不至于構成注冊時的障礙或商標使用行為的瑕疵。可見，商標可注冊性的核心應在于其顯著性，而聲音樣本主要是明確其具體樣態的工具。若僅以“非電子化聲音標識的使用或傳播缺乏固定性”為由一概否定其注冊可能性，顯然不合理且有失公允。

可見，以上兩點均不構成根本障礙。非電子化聲音標識在商標體系中應被歸為服務商標，而非商品商標，經使用后很可能產生識別作用。聲音樣本的要件在申請注冊時也能滿足，可提交錄制的音頻樣本；盡管實際使用或傳播時采用的是真人發聲方式，但這并不與提交的樣本產生沖突，只要聲音標識總體上保持一致即可。實際使用中，真人聲音的相對不穩定可能導致細微變化，但尚不至于影響整體上的顯著特征，該類標識仍有提供樣本、申請并獲準注冊的機會。

五、非電子化聲音商標的顯著性

判定標準與審查重點

不可否認的是，非電子化聲音標識具有獲準注冊的可能性，但囿于其自身特性，在顯著性判定標準及審查重點方面，必然與電子化聲音標識有所不同。下面就將其顯著性判定標準與審查重點展開論述。

（一）顯著性之判定標準

1.“固有顯著性”：非電子化聲音商標的先天不足

對于聲音商標審查應否適用“固有顯著性”標準，學界存在分歧。有學者認為，聲音商標審查并不適用固有顯著性標準，理由主要為兩點：一是聲音商標仍未與消費者的消費慣性相契合[17]，二是防止混淆聲音商標的顯著性與著作權法的獨創性之間的界限。[18]

在固有顯著性方面，非電子化商標遭遇了更大困難。我國2023年12月發布的《關于非傳統商標應當具有顯著特征的指引》[19]指出了兩個關鍵點[20]：第一，呼叫類的文字短語易被公眾視為廣告宣傳語，而非“商標”，故難以發揮識別商品或服務來源的作用；第二，以特定自然人的特有音色唱呼文字短語等的聲音，并不因音色的可辨識度而當然具有顯著性。這與筆者觀點不謀而合，“買它”商標也是因此而被認定缺乏顯著性的。一般來說，非電子化商標被認定為具有固有顯著性的可能性更小，難以滿足顯著性要求，除非滿足“獨特聲音+顯著性文字”的基本前提。

2.“獲得顯著性”：非電子化聲音商標的契機

一般認為，獲得顯著性是指本來不具備顯著性的標志通過長期使用而被市場認同為具有區別商品來源和出處的能力或者特性。[21]《商標法》第11條第2款是獲得顯著性的主要法律依據。由于非電子化聲音標識一般較難獲得審查部門對其固有顯著性的認可，此時，獲得顯著性為其申請注冊時的顯著性判定提供了寶貴的契機。實踐中，酷狗的文字呼叫類商標“Hello KuGou”、騰訊公司QQ好友上線的敲門聲等商標，均是憑借使用中獲得的顯著性成功地獲準注冊（或部分注冊）。

在審查實踐中，對缺乏固有顯著性的標志而言，“長期使用”這一時間要素顯然是認定獲得顯著性的可靠路徑。一般而言，商業標識“獲得顯著性”的生成應當與使用時間掛鉤：時間越長，越易發揮識別作用，越易獲得顯著性；反之，時間越短，消費者將標識與產品或服務進行對號入座的可能性越小，越不易獲得顯著性。在商標審查授權實踐中，騰訊“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”等聲音商標多是憑借長期持續使用而獲準注冊的。不過筆者認為，“長期使用”要素并非“獲得顯著性”生成的必備要件，尤其是對非電子化聲音標識這類特殊標識而言，“長期使用”要素的地位應客觀、辯證看待，不宜夸大。

（1）國外：“獲得顯著性”中“長期使用”要素之質疑

美國《商標審查程序手冊》對獲得顯著性的判斷提供了3種詳細檢驗標準，其中最根本的標準為“商業中滿五年連續地實質上獨家使用”，該標準強調“實質”與“連續”這兩點，“連續”是對商標使用須連貫的要求，即連續5年內不能出現不使用的情形。但這種對“連續”“5年”的時間上的硬性要求遭到了美國學界質疑。美國一判例顯示，原告在2個小鎮周圍經營一家獨立的保險機構，1957年以“Securance- Protection is our Profession”為開頭發布一則報紙新聞，直至1960年原告才將“Securance”注冊為服務商標，而此時被告公司在美國各大雜志上發起了一場強調“Securance”一詞的廣告宣傳活動。[22]有學者認為，與原告小規模保險業務相比，作為大型公司的被告在多本全國性雜志上發起廣告宣傳活動，利用廣告與大眾媒體宣傳，“Securance”一詞不到5年便能獲得二次含義，即“獲得顯著性”。[23]可見，“5年”的硬性要求受到質疑，特定情況下（如短時間內大量、廣泛宣傳）可能無須5年之久。

盡管美國有上述硬性規定，但也有不少國家（如澳大利亞）或地區（如歐盟）未對“獲得顯著性”認定作出類似于“長期使用”等時間要求。澳大利亞在其《商標審查與程序手冊》“聲音作為商標的可注冊性”一節中明確指出，應考量“聲音是否天生適合區分申請人的商品或服務”。《歐盟商標指南》則聚焦于考察“普通消費者是否能感知并將聲音視為商標”，但未對使用的時間長短作出任何相關要求。

（2）我國：宜破除“長期使用”要素的桎梏

我國對非電子化聲音商標注冊申請的審查過程中，應重新審視“顯著性需經長期使用方可獲得”這一傳統觀念。隨著互聯網平臺不斷涌現，新型廣告方式頻現，在短時間內打造出具有廣泛影響力的網絡知名品牌或個人，已非空想，短期內通過使用獲得后天顯著性是完全可能實現的。以“買它”商標為例，相關數據顯示，2020年12月李佳琪的淘寶粉絲數量約為3805.4萬，6個月內全網新增粉絲3757萬，增長接近78倍。[24]直播帶貨的瞬間擴張與極速傳播令人震撼。

2022年《指南》對聲音商標獲得顯著性的判斷標準作了重要修改。《商標審查及審理標準》規定：“一般情況下，聲音商標需經長期使用才能取得顯著特征”，對使用時間的“長期性”有明確要求。而2022年《指南》第八章第2節卻指出：“一般情況下，聲音商標缺乏固有顯著性，需要通過長期或廣泛的使用，與申請主體產生穩定聯系，具備區分商品或者服務來源的功能，才能取得顯著特征”。此外，2023年發布的《指引》第三部分也指出：“標志經過長期或者廣泛使用，能夠起到識別和區分商品或者服務來源作用，可以取得顯著特征。”可見，《指南》和《指引》均明確認可“長期”或“廣泛”的“二選一”標準，而非單一的“長期使用”標準；且在“產生穩定聯系”、具備識別功能后即可認定其“獲得顯著性”。筆者認為，兩個文件的發布具有進步意義，是非電子化聲音商標申請注冊的福音。在2021年12月對“買它”商標的駁回復審決定書中，駁回意見中并未提及對“長期”的要求，原文表述為“尚不足以證明申請商標作為聲音商標在廣告等服務上已通過使用產生了顯著性”[25]。

或許有人會擔心，若摒棄長期使用要素、開放非電子化商標注冊通道，可能導致惡意搶注現象增加，但筆者認為毫無必要。首先，現行法已明令禁止商標惡意搶注行為；其次，我們可以通過嚴格審查申請主體等手段進行事前防范，如要求申請人證明自己是該標識的最初使用者，或者，市場調研結果須證明該標識已經由申請人大量使用、收獲大量粉絲或關注等。此外，還可設置申請條件與門檻，要求使用者必須是申請人自己或與申請人有密切聯系的主體（如傳播者所屬公司）等，以遏制惡意搶注。

（3）“廣泛使用”要素的核心地位與具體判定

放棄對“長期”使用要素執念的同時，“廣泛”使用要素有望成為“獲得顯著性”認定中的一個新的重要考量因素。應強調提升“廣泛”使用要素在“獲得顯著性”認定與判定中的重要地位。事實上，“廣泛使用”要素并非判定非電子化商標顯著性的特有要素，我國《商標法》等法律法規中不時見到其身影。

其一，在我國《商標法》等法律法規中，“廣泛使用”要素是馳名商標認定標準中一個極為重要的因素。如我國《商標法》第14條規定，在認定馳名商標時，需要綜合考慮多個因素，其中包括相關公眾對該商標的知曉程度以及該商標的宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍。[26]顯然，知道或熟悉相關商標的消費者范圍越廣泛，地理范圍越廣，離被認定為馳名商標就越近。《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第5條也指出，判定商標屬于馳名的要素包括使用該商標的商品的銷售區域，商標宣傳或促銷活動的程度、地域范圍。[27]與非馳名商標相比，馳名商標的根本性特征之一乃在于“為相關公眾廣為知曉”。可見，廣度是一個重要因素，無論是熟悉商標的相關公眾的廣度、享有知名度的地理區域的廣度，還是指向商品銷售范圍的廣泛，抑或是，商標經商業宣傳推廣所及的地理范圍，都能視該要素的體現與延伸。可以說，“廣泛使用”要素早在馳名商標顯著性判定中占據重要地位，是“獲得顯著性”并被“認馳”的關鍵點。

其二，“廣泛使用”要素對判定先用人是否享有先用權、產生不侵權抗辯效力等方面，也能發揮重要作用。《商標法》第32條和第59條第三款[28]對已使用并具有“一定影響力”的商標作了明確規定，“一定影響力”的有無將直接決定先用權的有無。“已使用并具有一定影響力”的法定要求表明，商標的在先使用還要求產生影響力，影響力的“深遠”或“宏大”是有力證據，即便無法證明影響力的深遠或宏大，若能證明其使用覆蓋的廣泛地理范圍，或者知曉的消費者人數多，達到一定的廣度，實踐中往往也能說服法官。首個適用《商標法》先用權條款的“尚丹尼”商標案即為例證，被告經營的理發店營業歷史不長，但最終卻憑借大眾點評網中顯示的許多條點評記錄，令法院判定其點評人數較多、被告的先使用有一定影響力從而享有先用權。顯然，對使用時間不長的標識而言，要想證明其影響力，“廣泛使用”要素將會是一根“救命稻草”。在先用權規則結構中，盡管先用權人未在申請注冊環節搶占先機，但其在先廣泛使用的事實已經產生了一定影響力。這表明，先用權規則至少從側面印證了“廣泛使用”要素對產生“一定影響力”、形成固定對應關系以及逐漸形成“獲得顯著性”的重要作用。

其三，作為保護商業標識的另一重要路徑，《反不正當競爭法》中也有利用“廣泛使用”要素對顯著性提出要求并限定保護范圍的例子。《商標法》更強調對已注冊商標的保護，而對于未注冊非馳名商標而言，《反不正當競爭法》或許能提供比《商標法》更周全的保護，盡管前提條件是滿足法定條件。[29]然而，并非所有未注冊商標都能受到《反不正當競爭法》保護。《反不正當競爭法》第6條[30]為普通未注冊非馳名商標提供了侵權救濟；但只有具備一定影響力的標志才能享受法律保護。“一定影響力”，可從多方面、多角度進行論證，但實踐中“廣泛使用”要素顯然將發揮重要作用。學界普遍認為，對于不具有一定的市場知名度的未注冊商標，《反不正當競爭法》不予保護。[31]可以說，“廣泛使用”要素將在知名度或影響力判定等方面發揮舉足輕重的作用。《反不正當競爭法》也為廣泛使用產生獲得顯著性提供了理論支持和補強作用。

經廣泛使用的商標，傳播主體通常有較高知名度。否則，不僅會降低消費者的注意程度，消費者更不易意識到相關呼叫語作為商標使用的意圖或功用，更不可能將其視為商標，更會影響傳播范圍。普通人傳播渠道少，傳播范圍十分有限。相反，“名人效應”往往將顯著加大聲音商標積聚“獲得顯著性”的可能性，因此，傳播主體的知名度和使用的廣泛程度，更應作為判定是否有獲得顯著性時重要且獨特的兩個因素。廣泛使用后，以廣大消費者心理認知為依據，才能就其在市場中的可識別性、凝聚的商譽及其可注冊性等問題得出更公平、更理性的結論。

（二）顯著性之審查重點

我國《指南》還增加了聲音商標顯著特征的審查考慮因素。聲音商標顯著特征審查，除與可視性商標一樣，需綜合考慮商標本身構成、指定的商品或服務、相關公眾的認知習慣等因素外，還應考慮聲音商標的聽覺感知、聲音效果、使用方式、持續使用時間、使用強度、同業經營者對同類聲音的使用情況、相關行業商標使用慣例、對聲音商標的廣告宣傳及其效果、相關公眾的知曉程度等因素。

在聲音商標實質審查方面，《指南》有一重要修訂，即判定聲音商標是否經使用取得顯著特征的注意要點。《指南》指出：對文字呼叫類聲音商標，要注意分辨使用過程中真正起識別作用的是呼叫的文字，還是聲音本身。但《指南》未從聲音獨特性或文字顯著性方面進行區分，而是列舉了“非獨特聲音+顯著性文字”的情形，認為其缺乏顯著性。筆者認為，在注冊審查實踐中考察真人呼叫類商標顯著性時，應從呼叫的文字、聲音特質及其他因素等三個維度進行綜合考量，得出客觀、公正的結論。

首先，呼叫的具體文字表述自身的顯著性應成為首要考量因素。具體文字表達的獨特性、創造性或者與眾不同的編排組合方式，能夠增強其作為標識的識別力，如中文與外文的結合，重復性詞語、古典詩句的使用或巧妙結合等。相反，普通用語或直播間常見的歡迎問候等模式化表達，顯然不具備顯著性或顯著性不足，文字表達的通用性或過于平庸，可能導致識別力與可識別性的減退甚至消失殆盡。

其次，真人聲音的特質等，涉及該聲音的獨特性與可辨識度，因而是判斷其是否具備顯著性的第二個重要因素。若某公眾人物的聲音，具有較強的可辨識性，或在“呼叫”方式上呈現出相對穩定的且具有一定辨識度的節奏、音調、音量或語氣等特色，將顯著增強該聲音標識的個性化特點，再加上該特點的相對穩定性，經重復使用，可能被認定具備了足夠的客觀性或被“固定化”了，其顯著性會更為彰顯。

再次，基于直播帶貨的特定購物環境，消費者在判定帶貨主體時，往往并非依靠某種單一因素來進行，而是結合了與真人身份直接相關的其他因素，如主播形象（包括肖像）、直播場景等。如李佳琦本人形象往往將給予消費者額外的記憶支持，視覺記憶印象更深刻。試想，當其他因素與呼叫的具體文字、個性化聲音或聲音其他特質（如節奏、語氣等）等產生特定關聯后，三種因素的疊加效應可能造就不一般的顯著性。這種關聯讓消費者不僅能通過聲音本身，還能通過聲音與特定服務提供者（主播）間的緊密聯系，以及特定聲音與特定文字表述間的“聯姻”來識別帶貨主體。以“買它”商標為例，其不僅因獨特文字組合內容和聲音特質而顯現出顯著性，還因其與直播間（特定購物場景）的緊密關聯而更深入人心，可以預見，此種緊密聯系會一次次通過反復重現而加深。消費者心中形成的對標識的強烈記憶，可歸功于非電子化標識本身，尤其是其特定使用場景與豐富的使用實踐，是各種因素綜合作用的結果。顯然，當文字表達的具體內容與有特質的聲音等相結合時，兩者的疊加效應完全有可能顯著增強該商標整體的顯著性與可識別性。

作為直播帶貨場景下的文字呼叫類商標，顯著性主要由“文字+聲音”兩者疊加而成，缺一不可。無論是在可注冊性與顯著性的判定，還是在后續的該已注冊聲音商標的保護范圍及侵權判定方面，均應充分考慮這兩個要素的地位、作用范圍與影響力，進行綜合考量與權衡。

其一，在該類商標的可注冊性與顯著性認定方面，可考慮設置“文字+聲音”式的判斷標準，即文字和聲音兩種要素共同構筑其顯著性（可識別性），并將其作為申請注冊的門檻與條件。僅當文字本身具有一定的顯著性，且聲音也具備一定的可識別性時，令普通消費者能輕松識別主播身份（服務來源）時，該商標才可能被認定為符合申請注冊的基本前提——獲得顯著性。需強調指出，在文字呼叫類聲音商標中，文字與聲音兩個要素對顯著性的貢獻度與權重是不同的：一般而言，文字要素在顯著性產生與累積過程中占主導地位、發揮主導作用，因而是第一性的，首先是文字表達本身的顯著性，令其擁有申請注冊的可能性，其次才是特定文字借助主播獨特聲音（主要是音色等個性特征）來呼叫、傳播，故聲音要素進一步鞏固了其顯著性。

其二，該類商標的保護范圍及司法實務中侵權判定問題是又一重要問題。文字呼叫類非電子商標的特殊性，決定其保護范圍必然是有限的且應當受限。其保護范圍與作為注冊條件存在的“文字”和“聲音”這兩個要素均息息相關，呈現出復雜性，有必要結合兩種要素的具體情形，分別討論。筆者認為，當涉嫌侵權的另一聲音商標用于相同類別的服務（直播帶貨）中時，主要可分為以下四種情況：

（1）聲音和文字都相同或很近似：若已注冊聲音商標與涉嫌侵權的聲音商標在文字、聲音兩方面均構成相同或極為近似時，無須考慮是否易導致混淆，可直接依《商標法》相關規定認定構成商標侵權；

（2）聲音不同（且不近似）但文字相同（或極為近似）：普通消費者通過聽覺即可輕松區分兩種聲音之顯著差異，不易導致混淆，此時宜判定不構成商標侵權。如在直播帶貨服務情境中，消費者已對“買它”商標的文字內容和主播聲音非常熟悉，當完全相同的文字被其他主播（不同聲音）呼叫時，消費者不易產生混淆，主要是源于原主播聲音的個性化特征，即顯著性。

（3）聲音相同（或近似）但文字不同（且不近似）：若兩商標的文字不同但聲音相同，如前所述，文字因素為判定該類聲音商標顯著性的首要考量因素，在文字存在明顯不同的情況下，即使聲音相同或近似，消費者也不易混淆，應判定不構成商標侵權；

（4）文字和聲音均不相同也不近似：此時，兩個商標之間不具備混淆的可能性，因此一般應判定不構成商標侵權。

六、結語

與通過視覺感知的文字商標等傳統商標相比，聲音具有獨特魅力，能、令人調動聽覺細胞、突破語言障礙、直達內心深處。在市場營銷中，感官營銷作為品牌開拓市場的新方式而受追捧。直播帶貨等聽覺、視覺營銷模式悄然催生了包括非電子化聲音商標在內的非傳統商標的新形態。作為一種真人呼叫類商標，非電子化商標巨大的商業價值與發展潛力毋庸置疑。作為優質服務的象征和商譽的承載者，這類特殊商標的可注冊性不宜被全盤否定或者過早地扼殺，而應預留一定的商榷空間。在直播帶貨特定場景中，該類商標的注冊審查實踐應充分考慮其特殊場景、環境、使用方式與使用實踐，考察重點應放在其顯著性（尤其是“獲得顯著性”）的判定上，宜審慎把握判定標準、條件與門檻，破除長期使用要素的桎梏，轉而采用更靈活標準，如“長期”與“廣泛”的“二選一”標準，審查重點應放在其特殊構成要素、該商標的構造以及整體效果，既單獨考察文字的顯著性與聲音的獨特性，又綜合考察其構造以及整體上呈現出的顯著性或可識別性的有無及高低，以廣大消費者心理認知為基礎與依據，對其顯著性及可注冊性等進行綜合考量，最后作出決斷。

注釋

* 基金項目：2021年國家社科基金后期資助項目“中國知識產權保險理論與實務研究”（21FFXB032）。本文刊載于《南京理工大學學報（社會科學版）》2024年第6期。本文獲第四屆東南法治論壇學術征文競賽三等獎。DOI：10.19847/j.ISSN1008-2646.2024.06.004，專輯：社會科學Ⅱ輯;社會科學Ⅰ輯，專題：民商法，分類號：D923.43，在線公開時間：2024-12-04 19:41（知網平臺在線公開時間，不代表文獻的發表時間）。

[1] 以下簡稱“買它”商標。

[2] 王瑩嫻.“OMG 買它買它”為何不是聲音商標[J].檢察風云, 2021(1): 61。

[3] 需要說明的是，本文第二部分默認研究與討論的對象為符合聲音商標審查標準的非電子化聲音標識，因此使用了“非電子化聲音商標”的表述；而第三部分主要是針對非電子化聲音標識是否具備可注冊性所作的探討，因此使用了“非電子化聲音標識”這一表述，以示區別。

[4] 我國《商標審查審理指南》（以下簡稱“指南”）由國家知識產權局發布，自2022年1月1日起實施，原《商標審查及審理標準》同時廢止。

[5] 請參見我國《商標審查審理指南》下編第八章3.2.3。

[6] “The State of Creator Guided Shopping”，來源：LTK網，網址：https://company.shopltk.com/state-of-creator-guided-shopping，最后訪問日期：2023年10月3日。

[7] Z世代（Generation Z，簡稱Gen Z，英語俗稱作zoomers），是Y世代之后、阿法世代之前之人口統計群體。研究人員和大眾媒體將1990年代中后期作為開始出生年份，將2010年代初作為結束出生年份。

[8] 段鵬：社群、場景、情感：短視頻平臺中的群體參與和電商發展[J].新聞大學, 2022(1) : 86。

[9] 馬丁·林斯特龍. 感官品牌[M].趙萌萌譯，北京：中國財政經濟出版社，2016:17-48。

[10] 彭志紅,郭昱瑯.聽聲音識品牌——品牌的聽覺傳播策略[J].湖北社會科學, 2016(7):185。

[11] 馬丁·林斯特龍. 感官品牌[M].趙萌萌譯，北京：中國財政經濟出版社，2016:139。

[12] 湯敏、劉一彤：聯盟鏈+數字版權保護的制約因素與實現機制研究[J].南京理工大學學報(社會科學版)，2021(6):53。

[13] 我國《商標法實施條例》（2014年5月1日起施行）第十三條第5款規定：“以聲音標志申請商標注冊的，應當在申請書中予以聲明，提交符合要求的聲音樣本，對申請注冊的聲音商標進行描述，說明商標的使用方式。對聲音商標進行描述，應當以五線譜或者簡譜對申請用作商標的聲音加以描述并附加文字說明；無法以五線譜或者簡譜描述的，應當以文字加以描述；商標描述與聲音樣本應當一致。”

[14] 胡聘.論非傳統商標的顯著性認定：價值立場與論證框架[J].知識產權，2020(1):44.

[15] 王瑩嫻.“OMG 買它買它”為何不是聲音商標[J].檢察風云, 2021(1): 60。

[16] 廖宇：《李佳琦直播間的服務是帶溫度的工作》，載https://www.sohu.com/a/658152826_121646521，2023年10月2日。

[17] 胡聘.論非傳統商標的顯著性認定：價值立場與論證框架[J].知識產權，2020(1):44。

[18] 王蓮峰,牛東芳.論聲音商標審查采用獲得顯著性標準的依據及其完善[J].中州學刊，2017(12):56。

[19] 該文件由我國國家知識產權局于2023年12月29日發布，以下簡稱《指引》。

[20] 參見《關于非傳統商標應當具有顯著特征的指引》3.1.5部分。

[21] 吳漢東.知識產權法[M].北京：中國政法大學出版社，2004: 256。

[22] See Younker v. Nationwide Mutual Insurance Co., 86 OhioL.Abs.257,176N. E. 2d465(C. P. 1960)。

[23] “Secondary Meaning and the Five Years’Use Requirement in the Ohio Trademark Law”, Ohio State Law Journal, Vol.24, Iss.1, Winter 1963, pp.184-189。

[24] 21財經：《2020年直播帶貨趨勢報告——主播影響力排行榜Top100發布》，21財經網https://m.21jingji.com/article/20210206/738b67b3d67e4d637f690c45828e2915.html，引用日期：2023年10月3日。

[25] 參見第45217353號“Oh my god, 買它買它！”（聲音商標）商標駁回復審決定書，商評字（2021）第0000353770號。

[26] 《商標法》第14條規定：“馳名商標應當根據當事人的請求，作為處理涉及商標案件需要認定的事實進行認定。認定馳名商標應當考慮下列因素：（一）相關公眾對該商標的知曉程度；（二）該商標使用的持續時間；（三）該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍；……”

[27] 該條規定：“當事人主張商標馳名的，應當根據案件具體情況，提供下列證據，證明被訴侵犯商標權或者不正當競爭行為發生時，其商標已屬馳名：（一）使用該商標的商品的市場份額、銷售區域、利稅等；（二）該商標的持續使用時間；（三）該商標的宣傳或者促銷活動的方式、持續時間、程度、資金投入和地域范圍；（四）該商標曾被作為馳名商標受保護的記錄；（五）該商標享有的市場聲譽；（六）證明該商標已屬馳名的其他事實。前款所涉及的商標使用的時間、范圍、方式等，包括其核準注冊前持續使用的情形。對于商標使用時間長短、行業排名、市場調查報告、市場價值評估報告、是否曾被認定為著名商標等證據，人民法院應當結合認定商標馳名的其他證據，客觀、全面地進行審查。”

[28] 《商標法》第32條規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。”第59條第3款規定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。”

[29] 王太平,袁振宗.反不正當競爭法的商業標識保護制度之評析[J].知識產權，2018(5):5。

[30] 我國現行《反不正當競爭法》第6條規定：“經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；（二）擅自使用他人有一定影響的企業名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網站名稱、網頁等；（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為。”

[31] 李士林.商業標識的反不正當競爭法規整——兼評《反不正當競爭法》第6條[J].法律科學（西北政法大學學報），2019(6):172-173。

知產力AI智能體認為

這篇關于非電子化聲音商標的研究論文具有重要的理論價值和實踐意義，尤其在直播經濟蓬勃發展的背景下，為新型商業標識的保護提供了創新思路。以下從三個維度進行專業點評：

1

理論創新

文章首次系統提出"非電子化聲音商標"概念，明確其"真人傳播主體+非電子載體"的核心特征，填補了傳統電子化聲音商標研究的空白。作者創造性地區分了商品商標與服務商標的識別邏輯，指出直播帶貨中的呼叫語本質是識別"服務來源"而非具體商品，這一觀點為突破《商標法》第11條的適用困境提供了新路徑。尤其在顯著性認定方面，主張弱化"固有顯著性"標準，強化"廣泛使用"要素的論證，與《商標審查審理指南》中"長期或廣泛使用"的二選一標準形成呼應。

2

實踐指導價值

研究緊密結合直播業態特點，提出"傳播主體知名度"應作為獲得顯著性的關鍵指標，這與歐盟法院在沃爾沃車前燈商標案中強調"市場差異化程度"的裁判思路異曲同工。針對審查實務中的樣本固定難題，作者提出"錄制樣本+音色容差"的解決方案，既符合《商標法實施條例》的形式要求，又兼顧了直播場景的動態特性。文中構建的"文字+聲音"二元侵權判定模型（如聲音近似但文字不同則不侵權），為司法實踐提供了可操作性標準。

3

論證完善空間

文章可進一步強化比較法研究，例如借鑒美國對"Securance"商標案中"短期高強度使用"的認定經驗，或參考澳大利亞《商標審查手冊》對"天生區分性"的審查標準。此外，對"廣泛使用"的量化標準（如粉絲基數、直播場次等）可作更具體的參數設計，以增強審查標準的確定性。

（本文僅代表作者觀點，不代表知產力立場）

封面來源 | Pexels 編輯 | 有得