來源丨數(shù)字法治雜志

景來律師導讀

司法實踐中，應根據(jù)刑法和司法解釋等規(guī)范性文件的規(guī)定精準認定幫信罪的性質(zhì)，特別是要把握行為人是否明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪、被幫助對象是否構(gòu)成犯罪、幫助行為是否屬于“情節(jié)嚴重”等法定要件，予以綜合認定，并注重和關(guān)聯(lián)犯罪的區(qū)分。

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（一）幫信罪獨立性的把握

2015年《刑法修正案(九)》增設(shè)的幫信罪規(guī)定明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為。幫信罪的設(shè)立正是基于互聯(lián)網(wǎng)時代我國犯罪的發(fā)展變化，針對跨領(lǐng)域、跨犯罪形態(tài)的犯罪類型所設(shè)立的創(chuàng)新性罪名，是中國刑事立法的一個創(chuàng)舉。隨著電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的變化發(fā)展，關(guān)聯(lián)犯罪也走向?qū)ｉT化、規(guī)?；@些“幫助行為”實際上成為犯罪活動獲利最大的環(huán)節(jié)，社會危害性甚至超過相關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪。但對這些“幫助行為”按照共同犯罪處理存在現(xiàn)實障礙，因此設(shè)立專門的罪名：(1)“幫助行為”并非隸屬于特定的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，僅是以互聯(lián)網(wǎng)為紐帶，分工配合實施犯罪，具有“一對多”“多對多”的特征，很多情況下為多起犯罪提供協(xié)助。(2)行為人與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪人員之間往往互不相識，沒有明確的犯意聯(lián)絡(luò)。(3)缺少共同犯罪行為。以釣魚網(wǎng)站詐騙為例，從域名注冊和服務器的租用、網(wǎng)站的制作與推廣，到盜取他人賬戶信息、銷售盜取的信息、實施詐騙、冒名辦理銀行卡、贓款提取等，每個環(huán)節(jié)都由不同群體的人員實施。

雖然理論上存在一定爭議，但是從立法、司法領(lǐng)域的代表性觀點來看，幫信罪已經(jīng)作為獨立的罪名加以規(guī)定，其主觀故意、實行行為又與關(guān)聯(lián)犯罪相區(qū)別。相對妥當?shù)睦斫馐菍托抛锱c關(guān)聯(lián)犯罪理解為上下游犯罪，這種“幫助”類似于洗錢罪、掩隱罪與關(guān)聯(lián)犯罪的關(guān)系，而非幫助犯與實行犯的關(guān)系。宜認可幫信罪的實行性、獨立性，并注重把握其與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等信息網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯的區(qū)分。

（二）“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”的認定

根據(jù)《刑法》規(guī)定，構(gòu)成幫信罪，首先要求“明知”他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪。實踐中應注意：(1)“明知”是對認識因素而非意志因素的要求。故意犯罪中的故意是行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。故意由兩個因素構(gòu)成：一是認識因素，即明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果；二是意志因素，即希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生。《刑法》第287條之二規(guī)定的“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”僅是對認識因素的要求，并不意味著行為人希望或者放任相關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪造成危害結(jié)果，其意志因素的內(nèi)容可以僅為非法獲利。在幫信犯罪尤其是涉“兩卡”的幫信犯罪中，對于行為人的認識因素只要求其認識到被幫助者利用自己提供的“兩卡”實施犯罪，不必認識到被幫助者使用“兩卡”的具體目的。(2)“明知”包括“知道”和“應當知道”，但是不包含“可能知道”。2019年《幫信罪解釋》及后續(xù)的2021年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)》[以下簡稱《意見(二)》]和相關(guān)會議紀要都對“明知”的認定及相關(guān)情形作出了相對具體的規(guī)定。如果把“明知”的范圍擴大到“可能知道”，則有違反罪刑法定原則風險。(3)被幫助者利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的行為必須達到犯罪的程度?！缎谭ā返?87條之二的表述肯定了被幫助對象必須達到犯罪程度，《幫信罪解釋》第12條其實也明確指出，認定幫信罪要求行為人必須明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，并為其犯罪提供幫助。因此，對于那種雖然明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，并為其提供技術(shù)支持或者其他幫助，但是被幫助對象并沒有構(gòu)成犯罪的(如依照《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》可能構(gòu)成行政違法)，就不能認定行為人構(gòu)成幫信罪。(4)行為人不必知道被幫助者利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的具體內(nèi)容。行為人只要明知被幫助者利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，不需要對被幫助者實施犯罪的具體行為類型具有“明知”。對于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪類型認識有誤也不影響“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”的認定。

（三）提供“兩卡”的幫信行為認定

目前，幫信罪中的涉“兩卡”犯罪占比超過80%?！缎谭ā返?87條之二規(guī)定的行為類型有四種，即提供技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算以及“等”(其他)幫助。《意見(二)》第7條規(guī)定，為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而實施的收購、出售、出租信用卡和他人手機卡的行為，可以認定為《刑法》第287條之二規(guī)定的“幫助”行為。通過以上規(guī)定，可以進一步明確提供“兩卡”行為屬于提供“等”幫助，而非提供“支付結(jié)算”幫助(對提供信用卡而言)或提供“通訊傳輸”技術(shù)支持(對提供手機卡而言)。提供“兩卡”行為與《刑法》第287條之二規(guī)定的提供支付結(jié)算幫助行為和提供通訊傳輸幫助行為是并列的行為類型，而非前者被后者吸收。

就提供“兩卡”的幫信行為認定構(gòu)成“情節(jié)嚴重”，根據(jù)相關(guān)規(guī)范性文件應根據(jù)《幫信罪解釋》第12條第1款第7項“其他情節(jié)嚴重的情形”的規(guī)定加以認定：(1)依照流水金額認定為“其他情節(jié)嚴重的情形”。 (2)依據(jù)“兩卡”數(shù)量認定為“其他情節(jié)嚴重的情形”?！兑庖?二)》第9條規(guī)定了兩種情形可以認定為“其他情節(jié)嚴重的情形”，即收購、出售、出租本人或者他人5張以上的信用卡(含銀行賬戶、支付賬戶等)，以及收購、出售、出租20張以上他人的手機卡(含物聯(lián)網(wǎng)卡等)。以上只是關(guān)于提供“兩卡”的幫信行為“情節(jié)嚴重”的認定規(guī)則，構(gòu)成幫信罪還要求具備主觀明知，且他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的行為構(gòu)成犯罪。

此外，還應注意以下兩個問題：(1)提供“兩卡”的幫信行為符合“為三個以上對象提供幫助”或“違法所得一萬元”(但不包括“支付結(jié)算金額二十萬元以上”)等情形，自然也可以依照《幫信罪解釋》第12條第1款的其他項認定屬于“情節(jié)嚴重”。(2)提供“兩卡”的幫信行為不適用《幫信罪解釋》第12條第2款(“5倍條款”)。適用該“5倍條款”通常要求被幫助對象人數(shù)眾多，與之不同，對于幫助單個或者少數(shù)對象利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的必須以被幫助對象構(gòu)成犯罪為入罪前提；在涉“兩卡”案件中，行為人基本上是為單個或少數(shù)對象提供銀行卡，在行為模式上不符合適用要求。

（四）幫信罪和信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助犯的區(qū)分

由于幫助他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的行為本身具有幫助性質(zhì)，且與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪具有關(guān)聯(lián)性，二者之間容易產(chǎn)生混淆。實踐中，可以根據(jù)行為人的犯罪地位、主觀明知內(nèi)容和具體犯罪行為確定其行為性質(zhì)。重點可從以下三個方面進行考察：(1)犯罪地位支配性。若行為人在詐騙犯罪人員組織、指揮下實施幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為，那么一般可以按照詐騙罪的共犯來處理，例如，參加詐騙團伙為他人提供信用卡或者轉(zhuǎn)賬取現(xiàn)。反之，若行為人只是單純提供“兩卡”獲取報酬，與詐騙犯罪人員素不相識或聯(lián)系并不緊密，則不宜以共同犯罪來處理。(2)意思聯(lián)絡(luò)是否明確。要考慮行為人與被幫助者就幫助實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪是否具有意思聯(lián)絡(luò)。當行為人與所幫助的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪人有意思聯(lián)絡(luò)，尤其是共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)時，才可能成立信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的共犯。例如，行為人與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪人員事先進行通謀或者形成長期穩(wěn)定的合作關(guān)系。反之，如果行為人與被幫助者只是提供與接受“兩卡”的關(guān)系，行為人并不了解被幫助者為何、如何實施犯罪，則一般不以共同犯罪論處。(3)被幫助對象的特定性。若行為人僅服務于特定的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙集團、團伙或者犯罪人員，如跟詐騙團伙已經(jīng)形成穩(wěn)定的、長期的配合關(guān)系，則其可能構(gòu)成共同犯罪。反之，若行為人采取“一對多”“多對多”的幫助行為，則往往成立幫信罪。

（五）幫信罪與掩隱罪在司法實踐中的區(qū)分

實踐中可注意以下兩個問題：(1)不能簡單地認為在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪既遂前實施的“兩卡”犯罪是幫信罪，而在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪既遂之后實施的幫助行為是掩隱罪。實踐中，供卡行為歸根到底是幫助犯罪人員掩飾、隱瞞自身犯罪所得行為，而非信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為。例如，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙分子獲取銀行賬戶、支付賬戶的目的是進行“自掩隱”，從而將詐騙資金據(jù)為己有，逃避刑事打擊。因而以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪既遂為判斷節(jié)點，幫信罪的“幫助”既可以是事前、事中的幫助，也可以是事后的幫助。在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪既遂后，行為人向電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪人員提供銀行賬戶、支付賬戶，若供卡人主觀上沒有通謀，客觀上也沒有幫助電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪人員實施轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等行為，則應以幫信罪論處。(2)不能將涉“兩卡”犯罪機械地一律認定為構(gòu)成幫信罪或者掩隱罪。《意見(二)》明確規(guī)定提供“兩卡”屬于向信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供“等”外的其他幫助，并非提供支付結(jié)算幫助或通訊傳輸技術(shù)支持。實際上，涉“兩卡”犯罪的情形非常復雜，以提供信用卡為例，既有單純提供信用卡的情形，又有提供信用卡后參與轉(zhuǎn)賬的情形；既有為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙團伙提供服務的情形，也有為贓款洗白的集團、團伙服務的情形。因此，應當根據(jù)涉“兩卡”犯罪行為人的主觀方面和客觀行為，結(jié)合刑法和相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定，準確認定和區(qū)分兩罪。

原題：最高人民法院刑事審判第三庭課題組|| 幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的結(jié)構(gòu)形態(tài)與司法處理（節(jié)選）