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作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

林安琪律師，廣強(qiáng)律師事務(wù)所經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)與研究中心核心律師（如需轉(zhuǎn)載，請(qǐng)私信或聯(lián)系作者本人獲得授權(quán)）

在虛擬貨幣傳銷(xiāo)案件中，無(wú)論是平臺(tái)的收益來(lái)源、還是用戶的收益來(lái)源，對(duì)于認(rèn)定傳銷(xiāo)犯罪的構(gòu)成和量刑都具有關(guān)鍵作用。

1.用戶的收益來(lái)源

試想一下，如果在案證據(jù)顯示，用戶參與了一個(gè)虛擬貨幣項(xiàng)目的目的是為了虛擬貨幣的價(jià)值而非拉人頭所帶來(lái)的收益，通過(guò)虛擬貨幣的增值收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于拉人頭的收益，那么這個(gè)項(xiàng)目還能叫傳銷(xiāo)嗎？

人民法院案例庫(kù)中的陳某芝等人組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪案指出“參與者獲得收益的結(jié)算方式為虛擬貨幣，收益主要取決于其下線人數(shù)及下線投資額，而非從虛擬貨幣的市場(chǎng)價(jià)漲跌獲得收益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為傳銷(xiāo)。 ”那么反過(guò)來(lái)說(shuō)，在涉案虛擬貨幣傳銷(xiāo)項(xiàng)目中，若用戶的收益主要取決于個(gè)人的投資額度，則不能認(rèn)定為傳銷(xiāo)。

實(shí)際上，在虛擬貨幣傳銷(xiāo)案件中，用戶的投資收益在總收益中占的比例可能會(huì)非常夸張，我們辦理的一個(gè)虛擬貨幣傳銷(xiāo)案件中，在分析用戶收益后發(fā)現(xiàn)，用戶的收益絕大部分都來(lái)源于虛擬貨幣的增值，甚至存在用戶投資收益占了總收益的99%以上的情況，并且并非個(gè)例，而是普遍存在，我們制作了一個(gè)表格以便更加直觀的反映：

至于如何分析用戶收益？需要辯護(hù)人先到檢察院或法院拿到電子數(shù)據(jù)鑒定意見(jiàn)或?qū)徲?jì)報(bào)告的附件檢材，這些檢材通常是涉案項(xiàng)目的后臺(tái)數(shù)據(jù)，然后在檢材中找出能夠反映用戶投資收益和返利收益的數(shù)據(jù)表格，再統(tǒng)計(jì)出已在案的用戶投資收益和拉人頭收益的占比。當(dāng)然，如果數(shù)據(jù)非常直觀，兩個(gè)收益數(shù)據(jù)就在一個(gè)excel表格里，那么甚至可以計(jì)算全案用戶投資收益和拉人頭收益的占比。

立法目的上，設(shè)立傳銷(xiāo)犯罪的目的在于：傳銷(xiāo)主要收益并不來(lái)源于商品或服務(wù)的實(shí)際價(jià)值，而是需要不斷的拉人頭，從參與者繳納的傳銷(xiāo)費(fèi)用來(lái)營(yíng)利，這個(gè)過(guò)程背離了銷(xiāo)售商品或者服務(wù)的市場(chǎng)規(guī)律，讓正常的消費(fèi)關(guān)系異化成從“傳銷(xiāo)費(fèi)用”中“抽絲剝繭”的資金運(yùn)作。因此，若用戶的收益來(lái)源于商品或者文中的虛擬貨幣本身的增值，則實(shí)際還是屬于正常的消費(fèi)關(guān)系，該項(xiàng)目也不符合立法目的上的傳銷(xiāo)犯罪。

2.涉案項(xiàng)目的收益來(lái)源

“騙取財(cái)物”作為傳銷(xiāo)犯罪的構(gòu)成要件之一，在客觀上，一方面要求涉案項(xiàng)目存在虛構(gòu)項(xiàng)目背景、前景的欺詐行為，另一方面，要求涉案項(xiàng)目實(shí)質(zhì)上通過(guò)用戶所繳納的“傳銷(xiāo)費(fèi)用”來(lái)營(yíng)利，不具有可持續(xù)經(jīng)營(yíng)性。

對(duì)此，兩高一部《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第三條指出，“傳銷(xiāo)活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者采取編造、歪曲國(guó)家政策，虛構(gòu)、夸大經(jīng)營(yíng)、投資、服務(wù)項(xiàng)目及盈利前景，掩飾計(jì)酬、返利真實(shí)來(lái)源或者其他欺詐手段，實(shí)施刑法第二百二十四條之一規(guī)定的行為，從參與傳銷(xiāo)活動(dòng)人員繳納的費(fèi)用或者購(gòu)買(mǎi)商品、服務(wù)的費(fèi)用中非法獲利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為騙取財(cái)物。”

司法意見(jiàn)中表明，要構(gòu)成傳銷(xiāo)犯罪的“騙取財(cái)物”，項(xiàng)目方“從參與傳銷(xiāo)活動(dòng)人員繳納的費(fèi)用或者購(gòu)買(mǎi)商品、服務(wù)的費(fèi)用中非法獲利”，即項(xiàng)目方的收益來(lái)源于“傳銷(xiāo)費(fèi)用”，而“傳銷(xiāo)費(fèi)用”應(yīng)當(dāng)緊扣傳銷(xiāo)犯罪構(gòu)成，除了“入門(mén)費(fèi)”之外，還包括參與人為了發(fā)展下線進(jìn)而獲得返利收益所繳納的其他費(fèi)用，比如有的涉案項(xiàng)目會(huì)為用戶設(shè)置等級(jí)，只有繳納一定數(shù)量的費(fèi)用或者購(gòu)買(mǎi)一定數(shù)量的虛擬貨幣才能進(jìn)入下一級(jí)并繼續(xù)拉人頭獲得返利，那么該種費(fèi)用就屬于此處的“傳銷(xiāo)費(fèi)用”。

而在部分涉?zhèn)鞯奶摂M貨幣項(xiàng)目中，項(xiàng)目方并不通過(guò)傳統(tǒng)的傳銷(xiāo)入門(mén)費(fèi)來(lái)營(yíng)利，設(shè)置“拉人頭”的機(jī)制是為了吸引用戶注冊(cè)，進(jìn)而擴(kuò)大虛擬貨幣的持有量，把價(jià)格炒高，進(jìn)而出售手中的虛擬貨幣賺錢(qián)，此種情況下，項(xiàng)目方的收益并非來(lái)源于“傳銷(xiāo)費(fèi)用”，不構(gòu)成傳銷(xiāo)的“騙取財(cái)物”。

例如，在我們辦理的一個(gè)虛擬貨幣傳銷(xiāo)案件中，項(xiàng)目方在發(fā)行虛擬貨幣時(shí)，手上持有一部分，通過(guò)宣傳造勢(shì)，鼓勵(lì)大家發(fā)展用戶并給予返利，炒幣的人多了，幣價(jià)就會(huì)上漲，項(xiàng)目方再把手中的幣賣(mài)出，然后獲利。項(xiàng)目方的6名被告人中有2名被告人有發(fā)展用戶的行為，經(jīng)計(jì)算，其中一名返利金額僅占其總獲利的12%，其余88%的獲利來(lái)自于投資收益；另一名返利金額僅占其總獲利金額的1%不到，其余99%以上的獲利來(lái)自于投資收益。此種情況下，即使存在鼓勵(lì)拉人頭和返利這兩個(gè)形式要件，但項(xiàng)目方并非通過(guò)用戶所繳納的“傳銷(xiāo)費(fèi)用”來(lái)獲得收益，項(xiàng)目方也不構(gòu)成傳銷(xiāo)犯罪的“騙取財(cái)物”。

關(guān)于虛擬貨幣類(lèi)傳銷(xiāo)案件，還有一點(diǎn)需要注意，我們所遇到的絕大部分虛擬貨幣案件，辦案機(jī)關(guān)會(huì)直接以虛擬貨幣的虛擬屬性來(lái)認(rèn)定虛擬貨幣不具有價(jià)值，進(jìn)而直接認(rèn)定涉案項(xiàng)目構(gòu)成騙取財(cái)物。實(shí)際上，在今天，虛擬貨幣具有資產(chǎn)屬性，有實(shí)際價(jià)值已不具有爭(zhēng)議，最高法在《<關(guān)于辦理洗錢(qián)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋>的理解與適用》中明確表明虛擬貨幣屬于虛擬資產(chǎn)，具有價(jià)值屬性，實(shí)際上，早在21年，《關(guān)于防范虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的公告》就點(diǎn)出“虛擬貨幣是一種特定的虛擬商品”。而辦案機(jī)關(guān)的此種認(rèn)定方法繞開(kāi)了對(duì)于涉案項(xiàng)目收益來(lái)源的考察，顯然不符合上述司法意見(jiàn)給出的認(rèn)定方式。

當(dāng)然，實(shí)踐中情況復(fù)雜，若案件在定性上沒(méi)有辯護(hù)空間的情況下，上述觀點(diǎn)也可以作為罪輕辯護(hù)中打掉涉案金額的一種思路，即平臺(tái)收益不能完全算作傳銷(xiāo)犯罪金額，項(xiàng)目方收取的符合傳銷(xiāo)構(gòu)成要件的入門(mén)費(fèi)和參與人為了發(fā)展下線進(jìn)而獲得返利收益所繳納的其他費(fèi)用才是傳銷(xiāo)犯罪金額。

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