作者｜布魯斯·阿克曼（Bruce Ackerman）

美國當代憲法學家與政治理論家，先后畢業于哈佛大學（1964年）和耶魯法學院（1967年），曾任教于賓夕法尼亞大學法學院、耶魯法學院和哥倫比亞大學法學院，自1987年始擔任耶魯大學斯特林法學與政治學講座教授。阿克曼教授在政治理論、美國憲政與比較憲法領域內均有卓越的原創學術貢獻。

傳統觀念

美國人面對著他們的建國者，在偶像化和妖魔化之間左右搖擺，因此很難去界定他們與他們的憲法源頭之間的關系。 20世紀初，查爾斯·比爾德曾深刻揭示批判了建國的黑暗面。迄今為止，比爾德將建國比作 “美國熱月” 的形象仍在游蕩。比爾德筆下的建國者并沒有完成革命，而是領導了一場反人民的有產者政變。而晚近有關建國者之種族主義和性別主義觀念的反思， 也進一步抹黑了比爾德筆下的建國者形象——我們甚至可以看到，瑟古德·馬歇爾大法官公開否認，建國為現代美國政府提供了一種充分的道德基礎。這些道德疑問在現代憲法內激起了強烈的反原旨主義: 難道我們應當讓這些白人男性——其中很多還是奴隸主——的偏見成為我們共同體所追求的更完善聯邦的基石嗎？

《政制秩序原理：轉型》

[美] 布魯斯·阿克曼 著

田雷 譯

中國科學技術出版社

2025年6月

這樣的問題已經沖淡但從未抹殺建國者更古老的英雄形象。雖然建國者可能有著品格的缺陷，但他們難道不是美國歷史上最偉大的政治家？費城奇跡仍是奇跡——我們不可否認，制憲者預言了美國歷史的未來進程, 留下了應當得到我們繼續尊重的統治方案。而且，這一神話形象近年來強勢地重返舞臺——我們甚至可以看到，克拉倫斯·托馬斯大法官用那種在現代憲法中史無前例的熱情去擁抱制憲者的文字和智慧。

我同時反對以上兩種形象。我要將建國之父們拉下神壇，但也不必將他們打入歷史的垃圾堆。我不否認瑟古德·馬歇爾的觀點。建國者并未擺脫他們時代的偏見。如果我們想要理解建國者的不朽意義，那么我們就不能將他們視為手握終極答案的圣人。后來人已經推翻了建國者有關平等、自由和聯邦制的許多高級法理念——沒有這些建國后的貢獻，1787 年的原初憲法可能早已分崩離析。如果我們要把握1787 年的永恒意義，那么我們必須帶著不同的期待進入這一年。我們必須追問, 建國的語言、制度和理念是如何深深塑造著后來人修改 18 世紀的實體信念的過程的。即便就高級立法的過程而言，時間早已在建國者的模式上留下自己的痕跡。但是，如果不去理解建國時代高級立法過程在今天的意義, 我們就永遠不可能把握現代美國政府的精義。

不幸的是，在偶像化和妖魔化之間的循環已經扭曲了這種解釋的努力。要么是, 在關于 “活憲法” ( living constitution) 的自由討論 (經常確有深刻見解) 中，建國者對高級法立法程序的貢獻為人所遺忘。要么是, 聯邦黨人被視為超級英雄, 他們的不朽命令已經嚴格控制了建國后兩個世紀的所有憲法轉型。如要打破這種循環, 我們必須將建國者請下神壇, 學著將他們看作面對著一項嚴肅難題的凡夫俗子——而這難題將在美國歷史的進程中反復上演。簡言之，聯邦黨人也面對著一種既存的高級法立法體制, 該體制向他們施加了在現實中不可能完成的任務。但是, 麥迪遜與他的戰友們一方面不愿接受他們憲法偉業的失敗, 另一方面也不愿對既存體制發起一場全盤的攻擊。

他們開辟出一種第三條道路。聯邦黨人運用既存機構作為關鍵的基石，創造出一種新的高級立法體制。同時，聯邦黨人獲得了這些機構對自身重組的同意，由此大大強化了他們代表著人民的主張。

他們并不是歷史上最先走上這條道路的人。我們將會看到，聯邦黨人正在闡釋著一個來自英國憲法史上的偉大先例，這先例是由 1688 年議會在鞏固光榮革命的原則時所確立的。

他們也并非最后走上這條道路的人。重建和新政都應被理解為 “會議模式” 的制度改造。但在嚴格表述和驗證這一命題前，我們應當追隨著聯邦黨人的腳步，觀察他們是如何走出憲法正當性的第三條道路的。

問題

不過是在費城會議的六年前，北美十三邦才最終就《邦聯條款》達成協議, 該文件的最后一條規定如下:

第十三條《邦聯條款》應為各邦所遵守，不得侵犯，本聯盟應為永恒的；自今后非經合眾國會議的同意，并由每一邦的立法機關于此后批準，本條款不得進行任何改動。

《邦聯條款》第十三條要求各邦全體一致，這一規定并不是偶然的，因為最初讓十三個邦全部同意《邦聯條款》的文本，就是一件曠日持久的工作。

但是現在，聯邦黨人卻拒絕照規則行事。在一個夏天的秘密會議過后，他們公之于眾的是一個爆炸性的信息。費城憲法草案的第七條不動聲色地寫道: “經九個州的憲法會議批準，本憲法即得以確立，在批準憲法的各州內發生效力?！边@一憲法草案的 “獨立宣言” 造成了以下三類法律難題。

《邦聯條款》的問題

1787 年憲法的第七條從四個方面攻擊了既定的修法過程。

第一, 它約請各邦從邦聯脫離, 有違《邦聯條款》關于“本聯盟應為永恒的” 這一規定，并且授權九個邦的出走。我們接下來將會發現，這種脫離的危險給紐約和弗吉尼亞這些邦施加了很大壓力, 讓它們勉強批準了新憲法。新憲法生效后的第一屆國會，在開幕時就是一家脫離分子的組織，北卡羅來納和羅得島并未出現在集會中——脫離分子的國會開始以經濟制裁相威脅后, 才取得這兩個邦的同意。

第二，1787 年憲法的文本忽視了《邦聯條款》授予邦聯會議的修憲權力。不要忘記, 只有等到費城憲法會議獲得邦聯會議的明文批準后, 有些邦才開始向費城派出代表, 這樣看來, 遺忘邦聯會議就值得大書特書。

第三，聯邦黨人還同樣無視現存的各邦當局。他們完全不顧《邦聯條款》的明文指令, 所提議的憲法草案將各邦議會踢出憲法批準的過程, 而將批準交給在各邦召集的特別憲法會議。

第四, 聯邦黨以上的所作所為還要面對《邦聯條款》的明文規定, 本條款的修改僅限于條款內所指定的具體程序。

憲法會議的問題

現在看看這個將法律抓在自己手中的集會。費城憲法會議本身就是一個脫離分子的組織。羅得島可謂是 “前朝余孽”, 根本沒有派出代表與會。而紐約和特拉華也提出了同樣的問題。

紐約派出三位代表參加費城會議, 但當聯邦黨多數派的集權偏向表現出來后, 其中兩位代表從會場出走。而根據紐約的要求，多數代表的意見才能對本邦有約束力，因此亞歷山大·漢密爾頓作為該邦唯一留下的代表, 他的表決已經沒有法律意義。費城憲法會議也沒有假裝對此視而不見。在是否批準憲法草案的最終問題上, 會議日志一視同仁地對待了紐約和羅得島。這兩個邦在記錄中都未參加表決。

特拉華的議會也明確指示與會代表, 不得同意任何剝奪本邦根據《邦聯條款》所享有的平等表決權的議案。但是該邦的代表漠視他們所受的托付, 簽署了憲法草案。

因此, 我們面對著這樣的壯觀場景: 十家代表團推動九個邦去沖破由邦聯全部十三個成員批準的神圣協議。即便這么說都是對困難的保守估計。在召集費城會議時, 大陸會議曾指示各邦代表, 本次集會 “唯一且明確的目標就是修改《邦聯條款》 ”。根據這一有限的授權, 會議代表是否可以撕碎《邦聯條款》, 同時提議全新的憲法草案呢?

這是一個曾被反復提及的問題。在紐約和馬薩諸塞這兩家關鍵邦, 代表團的委任狀也明文寫入了邦聯會議的限制性語言。來自其他邦的代表有著更廣泛的授權, 這讓他們可以提出自認為適當的任何憲法議案。雖然有些重要代表的行為可能超越了他們所受的委托, 但這并不是普遍現象。

但是, 沒有任何一邦的代表團曾得到授權, 允許他們回避《邦聯條款》所規定的修正案規則。每個邦的委任語言各有不同, 但是弗吉尼亞的委任狀是典型的: 本邦會議代表可以參與 “設計、討論各種修改方案以及進一步的規定, 只要它們是完善聯盟憲制所必需……向合眾國的邦聯會議報告完善憲法所要求的法案, 在邦聯會議同意并為各邦正當批準后, 該法案將實際生效”。

以上語言明確用現存的機構和程序去制約憲法會議。而且邦聯會議也同樣規定, 費城會議的提案只有 “由邦聯會議同意, 并經各邦批準” 才成為法律。代表們當然無權去設定一種新的高級立法機制, 以此去實踐人民主權。事實上,有些邦聯會議的代表拒絕了費城會議的任命, 其中的理由正如理查德·亨利·李所解釋的, “作為一位邦聯會議的成員,憲法會議的方案必須在此得到批準”, 他的職責所在就是“在紐約去判斷他們在費城的意見”。

各邦憲法的問題

聯邦黨人要求在十三個邦內召開憲法批準會議, 這一舉動也遇到了更多的法律難題。由于新憲法草案內的聯邦最高條款 (Supremacy Clause), 聯邦黨的憲法議案實際上意味著對各邦憲法的重大修改, 雖然如此, 他們的舉動卻罔顧每個邦內現有的修憲程序。

每個邦的憲法批準會議, 其法律地位取決于該邦的憲法, 但是我們在此可以區分兩種主要類型——有些邦曾經試驗過憲法會議的程序, 有些邦則沒有。

前一類型包括馬薩諸塞、新罕布什爾和賓夕法尼亞。在馬薩諸塞和新罕布什爾, 邦憲法最初就是由特別憲法會議所提議, 然后由人民在市鎮會議的投票加以批準。賓夕法尼亞的 1776 年憲法是由該邦議會制定的, 但它被普遍承認是那個時代最為激進民主的文件。因此, 這三個邦是如何規定憲法會議程序的, 對我們而言就很有啟發。根據這三個邦的憲法, 本邦議會或任何主體都沒有不受限制的權利去召集一次憲法會議。這種非常規的集會只有經過特定的年限后才能召開——在新罕布什爾和賓夕法尼亞是 7 年; 而馬薩諸塞是15 年。在這三個邦內, 只有新罕布什爾規定每過 7 年就自動召集憲法會議; 馬薩諸塞要求經過三分之二的市鎮的同意才能召集憲法會議; 而在賓夕法尼亞, 如要召開憲法會議, 則應得到特別選出的監督員會議的三分之二多數的同意。

這些繁復的過程反映出早期共和思想所特有的政治穩定焦慮。美國人痛苦地意識到托利黨人的告誡, 如陷入持續的黨派紛爭, 他們幼弱的共和國將會分崩離析。憲法會議慎之又慎的程序, 既表現出人民主權的終極信仰, 又包含著對政治穩定的信念。

對于聯邦黨人來說，不幸的是，在上述三個邦內，他們于 1787 年的召集令都可謂生不逢時。賓夕法尼亞的監督員會議曾在 1784 年否決了憲法會議的召集申請, 因此該邦的下一次憲法會議設定在 1791 年；新罕布什爾也是在 1791年; 馬薩諸塞州是在 1795 年。更嚴重的問題是，聯邦黨人所召集的是一種錯誤類型的憲法會議。在上述三個邦內，憲法會議的任務是提出憲法議案，而不是在他人提出的議案上蓋上橡皮圖章。在新英格蘭地區的兩個邦內，憲法會議所提出的議案要交由市鎮會議上的選民。如果這三個邦的議會響應了費城會議的憲法批準會議召集令, 它們的行為就是罔顧本邦自己的憲法。

憲法會議在其他邦內的法律處境, 可以說是一則以喜,一則以憂。在這些邦內, 大多數的憲法都由議會提出, 經常未經任何形式的選民磋商, 憲法議案就被訂立為法律。羅得島和康涅狄格沿用了曾授予本邦很大政治自治權的皇室憲章——邦議會只不過從文本中刪除了那些向英王宣誓效忠的條款。

如果邦議會選擇去呼應費城會議的號召, 這樣的憲法文本就賦予議會以更大的法律權限。既然議會是本邦現行憲法的淵源, 那么它們不正可以從法律上自由地提議一種新的修憲手法嗎? 雖然答案是肯定的, 但聯邦黨人繞開州議會而要求召開人民批準會議, 他們的行動更像是一次對現行憲法程序的正面攻擊。尤其是費城會議的與會者完全沒有來自邦議會的法律權威, 去決定上述對各邦建制的規避; 尤其是他們召集人民憲法會議, 所要審議批準的是他們認為適當但沒有來自選民任何直接授權的議案。

年輕的約翰·昆西·亞當斯, 在聽聞來自費城的消息后曾大為震驚。他的回應可以作為我們的總結:

但是, 要為草案的第七條加冕, 就赤裸裸地公然違反了人類所能形成的最神圣的約定。它違反了《邦聯條款》, 我希望你可以翻閱到該文件的第十三條, 我說的話就可以得到完全的證明; 它還違反了本邦的憲法, 而違反本邦憲法, 正是 (在謝斯起義中) 巴克什爾和罕布什爾造反者的唯一罪過。

為了證成這一舉動, 有人主張, 在危難和緊急關頭, 任何國家的憲法無論如何都必須先行退讓; 沒有任何協議文件可以與國家的生死存亡相提并論。這一主張無疑是正確的, 但在這里如要適用此主張, 兩個基本點應當確立起來: 其一, 我們現在確實身處這種可怕的境地, 我們的國家正處于生死存亡之秋; 其二, 我們無法找到比一場革命還要好的拯救手段。在我看來, 有理智的先生們不會虛妄地承認第一點: 我們的形勢確實不容樂觀; 但也應承認它在日漸轉好, 即便沒有任何改革,美國也很可能在一些年后發展繁榮。但是, 即便有些改變是必需的, 這也會因之引入一種專制主義, 沒錯, 一種專制主義; 如果聯盟會議的權力應受到任何限制, 只能是它們自身愿意去確立的限制。

小亞當斯的評論顯示出代溝的出現。對華盛頓和麥迪遜而言, 建國是要去鞏固他們畢生的革命活動。對于年少的小亞當斯而言, 這就是一種令人觸目驚心的無法無天。在謝斯起義過后, 小亞當斯的許多前輩也心懷同樣的焦慮。這樣看來, 聯邦黨人應當如何回應呢?

聯邦黨人的回應是: 通過一系列同既存機構之間的溝通, 鋪平他們背離法制的道路。整個過程始于 1785 年, 終于 1791 年。

隨波效應

這就是我所說的 “隨波效應” ( bandwagon effect)。在每一階段, 聯邦黨人在推進他們的制憲大業時都承受著嚴重的法律困局。在每一階段, 都會有一些重要的機構, 基于唯法律主義的立場而拒絕向聯邦黨人妥協。即便如此, 聯邦黨人還是獲取了許多常設機構的認同, 其能量足以維持他們的改革勢頭。而贏得了這些常設機構的官方認可, 聯邦黨人就可以順理成章地啟動下一輪有違法律的動議。如此類推下去,直至即便聯邦黨人并未按既定規則辦事, 他們也會獲得深深的憲法權威感。

這一非常規的過程有太多的理論之謎。在展開進一步的思考前, 我們需要一種更為堅實的事實基礎。建國者的非常規活動有五個階段。第一階段: 聯邦黨人要證明的是, 費城憲法會議這樣的異常主體才是對美國所面臨問題的一種適當回應。一種可信的憲法信號的形成, 從一開始就決定著制憲大業能否成功: 聯邦黨人是如何應對他們正面挑戰建制權威造成的可怕危險的?

第二階段: 成功的回答只不過是開門迎入其他的問題。在形成一個可信的信號后, 聯邦黨人所面對的難題是證明他們憲法提案的正當性。費城會議的合法權限是要提出《邦聯條款》的修正案, 而不是起草一部全新的憲法。聯邦黨人是如何應對現有機構對這一根本重構的回應的?

第三階段: 但是, 費城會議不只是提議了憲法草案, 它還開啟了對憲法批準規則的改變。建國者是如何為這一革命舉動贏得支持的? 這就是我所說的規則變革難題 ( triggering problem)。

第四階段: 當聯邦黨人致力于解決規則變革難題時, 他們進入了第四階段, 在一個又一個邦內開始了憲法批準斗爭。這場斗爭完全確認了他們修改批準規則的意義。如果不是新批準規則得到普遍接受, 憲法草案根本不可能得到批準。

第五階段也是最后一個階段: 聯邦黨人還面對著羅得島和北卡羅來納這兩家反對邦，它們固守舊憲法。如何引導它們放棄唯法律主義的對抗，轉而承認新體制的正當性？這就是我所說的憲法鞏固的問題。