- 實務問題 -

最高法院人民法民一庭在2022年1月7日官宣，掛靠的實際施工人被排除在建設工程司法解釋（一）第43條規定的適用主體范圍之外，這給司法實務相當于丟下了一顆“Little Boy”，對此，實務界和理論界都表達了或支持或反對的觀點。當然，筆者持肯定態度，因為這至少對當前司法裁判中出現的飄忽不定的觀點，確定了立場，穩定了案件當事人的預期。

問題是，掛靠的實際施工人不能依據第43條規定向發包人主張權利，其權利該如何維護呢？

事實上，從上述條文的規定來看，掛靠的實際施工人當然不能依據該條規范主張權利，文意上沒有任何歧義，長久以來，包括最高法院也出現了大量相互打架的裁判意見，這一現象令人難以理解。

下面這則案例，回答了：1. 掛靠的實際施工人在何種條件下可以直接起訴發包方主張工程款，當然不是依據上述第43條的規定；2. 何種條件下其主張能夠獲得支持？這其實是兩個層面的問題，有興趣的讀者可以仔細體會二者之間的區別，也歡迎與本公眾號運營者熊少虞律師團隊取得聯系（15900840888同微信），交流探討。

- 裁判要點 -

1. 在掛靠關系中，掛靠人能否依據被掛靠人與發包人之間的合同向發包人主張權利，主要取決于發包人在締約時對掛靠關系是否知情：知情的，掛靠人可以基于事實關系直接向發包人主張權利；反之，則不可以。

2. 掛靠的實際施工人，與發包人形成事實上的承發包關系，有權向發包人起訴主張給付工程款以及利息，其原告主體適格。依照原《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應予支持。”當案涉工程已竣工驗收合格，雙方可以參照總承包合同有關工程款結算的約定進行結算。

3. 當事人申請鑒定，應當在人民法院指定期間內提出，并預交鑒定費用。逾期不提出申請或者不預交鑒定費用的，視為放棄申請。對需要鑒定的待證事實負有舉證責任的當事人，在人民法院指定期間內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用，或者拒不提供相關材料，致使待證事實無法查明的，應當承擔舉證不能的法律后果。

- 案情簡介 -

2012年7月5日、8月1日，龍鳳城投公司與建安集團簽訂《一標段施工合同》《配套工程施工合同》《剩余工程施工合同》；2012年7月5日、8月2日，建安集團與龍安建筑公司簽訂《一標段分包協議》《剩余工程分包協議》。

2013年7月30日，由龍鳳城投公司及相關單位對案涉工程進行驗收并出具的竣工驗收報告顯示，吉祥馨苑小區建設項目工程質量合格，同意竣工驗收并交付使用。

龍安建筑公司向黑龍江高院起訴，請求：判令龍鳳城投公司給付剩余工程款194496304元（最終給付數額以鑒定意見為準）及利息（最終以工程款鑒定數額為基準計算）等。龍鳳城投公司提出反訴，請求：判令龍安建筑公司協調建安集團為案涉全部工程款開具發票；判令龍安建筑公司和建安集團連帶給付消防損失暫定100萬元；確認建安集團和龍安建筑公司的轉包合同無效；建安集團和龍安建筑公司負擔本案全部訴訟費用。

一審法院判決駁回龍安建筑公司的訴訟請求；二、駁回龍鳳城投公司的反訴請求。案件受理費1260014.09元、訴訟財產保全費5000元，由龍安建筑公司負擔；反訴案件受理費6900元，由龍鳳城投公司負擔。龍安建筑公司預交案件受理費1335014.09元，剩余75000元予以退還。

龍安建筑公司和建安集團均不服，向最高法院上訴。

- 裁判理由 -

最高法院認為：根據當事人的上訴及答辯情況，本案主要爭議問題為：一是龍安建筑公司能否向龍鳳城投公司主張工程款；二是案涉工程款數額如何確定；三是建安集團關于撤銷其與龍安建筑公司系掛靠關系認定的上訴請求應否予以支持。

一、關于龍安建筑公司能否向龍鳳城投公司主張工程款問題

龍安建筑公司與龍鳳城投公司之間并無合同關系，其直接請求龍鳳城投公司向其支付工程款，首先要明確其與建安集團之間是分包、轉包還是掛靠關系。建安集團與龍安建筑公司簽訂的《一標段分包協議》《剩余工程分包協議》盡管名為分包合同，但綜合考慮以下因素，一審判決認定二者之間構成借用資質即掛靠關系符合客觀實際，具體來說：一是從締約過程看，龍安建筑公司的工作人員參與了建安集團的招投標工作，可見其知曉總承包合同的有關內容；二是從實際施工情況看，建安集團與龍鳳城投公司簽訂系列建設工程施工合同后，于同日或次日便將所承包的工程交由龍安建筑公司施工建設，可見建安集團沒有施工的意圖，事實上其也沒有實際施工行為；三是從履約過程看，龍鳳城投公司與龍安建筑公司及施工單位就案涉工程的建設、結算等問題進行磋商并形成會議紀要，在此過程中建安集團并未參會，即龍鳳城投公司直接與龍安建筑公司交涉工程建設事宜；四是從另案30號調解書的內容看，本案三方當事人曾認可龍安建筑公司借用建安集團資質與龍鳳城投公司簽訂建設工程施工合同的事實。

在掛靠關系中，掛靠人能否依據被掛靠人與發包人之間的合同向發包人主張權利，主要取決于發包人在締約時對掛靠關系是否知情：知情的，掛靠人可以基于事實關系直接向發包人主張權利；反之，則不可以。就本案而言，龍鳳城投公司與建安集團于2012年7月5日簽訂《一標段施工合同》后，其于2012年7月31日組織龍安建筑公司及相關施工單位召開會議時，作為名義上的總承包人的建安集團并未參會，而龍安建筑公司則以總承包人身份參加會議。2012年8月1日，龍鳳城投公司與建安集團簽訂《剩余工程施工合同》《配套工程施工合同》后，又于2014年12月組織龍安建筑公司及施工單位召開會議。前述事實表明，龍鳳城投公司對龍安建筑公司是案涉工程的實際承包人不僅知情，而且予以認可。在此情況下，龍安建筑公司作為案涉工程的實際承包人，有權依據建安集團與龍鳳城投公司簽訂的施工合同的有關約定，向龍鳳城投公司主張工程款。

二、關于案涉工程款數額如何確定問題

如前所述，建安集團與龍鳳城投公司簽訂的施工合同，本質上系龍安建筑公司借用建安集團的資質與龍鳳城投公司所簽訂，依照原《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第一條之規定，依法應當認定無效。但該解釋第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應予支持。”因案涉工程已竣工驗收合格，故龍安建筑公司與龍鳳城投公司可以參照總承包合同有關工程款結算的約定進行結算。總承包合同通用條款第64條是有關竣工結算的約定，其步驟為：首先，承包人應將竣工結算報告及完整的結算資料遞交給造價工程師，造價工程師收到竣工結算報告和資料后，在黑龍江省計價辦法規定的期限內進行核實，并向承包人提出核實意見；其次，承包人在收到核實意見后的14天內不確認也不提異議的，視為認可造價工程師提出的核實意見，竣工結算辦理完畢。如果承包人在該期限內補充資料，修改竣工結算報告，應當再次向造價工程師遞交竣工結算報告和資料。最后，造價工程師應在收到承包人再次遞交的報告和資料后14天內進行復核。經復核無誤的，發包人應當在7天內予以認可并在竣工結算報告上簽字確認，竣工結算報告生效，發包人按照規定支付結算價款。總承包合同通用條款1.12約定，造價工程師是指發包人委托的負責本工程造價咨詢的單位委派的造價工程師，或者發包人委托的負責工程監理的單位委派的造價工程師，或者發包人自己委派的造價工程師。本案中，龍鳳城投公司委托的府正咨詢公司等即為前述合同約定的造價工程師。從合同履行情況看，龍安建筑公司已提交了案涉竣工結算報告，府正咨詢公司也出具了核實意見。依照約定，龍安建筑公司應當進一步補充資料或者修改結算文件，但其并未開展后續的相關工作，導致結算工作難以如約進行。在此情況下，其徑行請求龍鳳城投公司向其支付工程款不符合合同約定，一審判決駁回其支付工程款的訴訟請求并無不當。

總承包合同還約定，若經復核有誤的，無誤部分辦理不完全竣工結算，有誤部分由造價工程師與發包人、承包人協商解決或直接提請仲裁或訴訟。而本案中，龍安建筑公司未經復核程序，在尚未確定案涉工程無誤、有誤部分的情況下，直接申請對案涉工程進行鑒定，亦有違合同約定。

退一步講，即便啟動鑒定程序，人民法院對究竟是采取約定的清單計價方式，還是定額計價方式等委托鑒定事項享有一定的決定權，龍安建筑公司以黑龍江高院未確定采用定額計價方式進行鑒定為由拒絕交納鑒定費缺乏法律依據。黑龍江高院根據《民事訴訟證據若干規定》第三十一條第二款有關“對需要鑒定的待證事實負有舉證責任的當事人，在人民法院指定期間內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用，或者拒不提供相關材料，致使待證事實無法查明的，應當承擔舉證不能的法律后果”的規定，以龍安建筑公司無正當理由在指定期限內未交納鑒定費用為由，駁回其訴訟請求于法有據。

即便不考慮應否鑒定以及以何種計價方式進行鑒定的因素，僅就龍安建筑公司主張的依據定額計價方式鑒定來說，也缺乏依據。龍安建筑公司之所以主張依據定額計價方式進行鑒定，主要是基于001號會議紀要有關“各分包單位與龍安公司簽訂施工分包合同，龍鳳區城投公司認可并作為施工合同補充協議執行”的約定，認為其已經對總承包合同中的工程款計價方式進行了變更，故龍鳳城投公司應當按照定額計價方式結算工程款。但001號會議紀要主要是為了解決龍安建筑公司與各分包單位間的工程結算問題，至于龍安建筑公司與龍鳳城投公司之間的權利義務關系，仍然要參照總承包合同的約定來確定，畢竟總承包合同是經過法定的招標投標程序簽訂的。而且總承包合同項下的“會議紀要”，是指龍鳳城投公司與建安集團為履行總承包合同，在出現約定的工程量存在偏差、工程變更等情形時，才由雙方通過會議紀要等方式對工程款進行調整。而001號會議紀要主要約束的是龍安建筑公司與各分包單位之間的權利義務關系，且簽訂時并不存在因工程量存在偏差、工程變更等需要調整價款的情形。可見，001號會議紀要與總承包合同中所指的“會議紀要”并不相同。如果將001號會議紀要視為總承包合同所謂的“會議紀要”，就可能會出現以會議紀要、補充協議等方式隨意調整、變更中標合同的亂象。就此而言，龍安建筑公司有關總承包合同約定的計價方式已經發生變更的主張缺乏事實依據。

有必要指出的是，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規定》第一條第二款規定：“民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，適用當時的法律、司法解釋的規定，但是法律、司法解釋另有規定的除外。”本案事實發生在2021年1月1日前，應當適用原《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）相關規定。一審判決適用《建設工程司法解釋（一）》相關規定有所不當，本院予以糾正。

三、建安集團關于撤銷其與龍安建筑公司系掛靠關系認定的上訴請求應否予以支持問題

如前所述，一審判決認定建安集團與龍安建筑公司為掛靠關系具有充足的事實和法律依據，建安集團有關其與龍安建筑公司之間并非掛靠關系的上訴理由缺乏依據。況且，龍安建筑公司未請求建安集團承擔責任，一審判決也未判令建安集團承擔責任，在此情況下，建安集團僅對一審判決認定的事實提起上訴，缺乏訴的利益，本院不予審查。

綜上，龍安建筑公司、建安集團的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚、處理結果正確，應予維持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規定，判決如下：駁回上訴，維持原判。

黑龍江高院一審認為：

龍安建筑公司主張其以建安集團的名義參與招投標并簽訂本案所涉全部合同，系掛靠建安集團施工，建安集團和龍鳳城投公司則認為其二公司之間為承發包關系，建安集團與龍安建筑公司為轉包關系。

由于除龍安建筑公司自認掛靠建安集團施工外，該院在審理原告無為公司訴被告龍安建筑公司、建安集團和龍鳳城投公司建設工程施工合同糾紛一案中，四方當事人達成調解協議：“無為公司為案涉工程的承包人，龍安建筑公司系案涉工程實際總承包人，建安集團系案涉工程備案合同中承包人，龍鳳城投公司系案涉工程發包人，龍安建筑公司借用建安集團資質與龍鳳城投公司簽訂總承包合同……龍安建筑公司因借用建安集團資質導致參訴，但建安集團并未實際參與案涉工程的建設和結算，故對上述費用建安集團不承擔給付責任……”即本案三方當事人在另案中均認可龍安建筑公司掛靠建安集團施工的事實。而建安集團自認收到龍鳳城投公司支付工程款后，扣除部分管理費均支付龍安建筑公司，又未舉示其實施管理行為的相關證據，故應認定建安集團與龍安建筑公司雖簽訂《分包協議》，但實為借用資質施工的掛靠關系。

加之2012年、2014年龍鳳城投公司以建設單位的名義召集三次會議，建安集團未參加會議，龍安建筑公司均以自己的名義參加會議，還包括三家審計機構等相關部門參加，龍鳳城投公司已經明確龍安建筑公司為承包人，并對其施工、計價標準的調整以及結算等相關內容作出要求，進一步佐證龍安建筑公司與建安集團之間的掛靠關系。該三次會議同時還證明了龍安建筑公司與龍鳳城投公司在案涉工程施工過程中，已形成事實上的承發包關系，龍安建筑公司據此向龍鳳城投公司起訴主張給付工程款以及利息，其原告主體適格。

依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建設工程司法解釋（一）》）第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效”之規定，案涉工程所涉的前述合同均違反法律效力性強制性規定，應認定為無效。根據各方當事人的訴辯主張及庭審情況，應重點解決以下關鍵問題：

一、無法確定案涉工程總造價的舉證不能后果如何承擔。案涉工程竣工后，龍安建筑公司將全部工程的結算報告報送龍鳳城投公司，龍鳳城投公司將其交由多家審計機構審計，由于審減內容未達成一致，龍鳳城投公司召集各方協商未果，根據各方當事人的意見，依舊試圖促成通過審計程序完成結算，但因審計部門要求龍安建筑公司和龍鳳城投公司必須先蓋章同意審計結論，以及龍鳳城投公司必須先交納審計費用方可出具審計報告，在雙方均未按審計部門上述要求辦理的情況下，已經無法通過審計方式確定工程總造價。

另案30號調解書所涉案件中雖然鑒定了該案的造價，但合同主體、工程內容、當事人對鑒定意見的認可程度與本案存在差異，龍安建筑公司主張以此作為案涉工程的結算標準，缺乏事實根據。龍安建筑公司申請對工程總造價進行鑒定，通過法定程序選定華騰咨詢公司后，就鑒定費用數額及交納方式問題，黑龍江高院三次對龍安建筑公司和鑒定機構進行詢問，既通知龍安建筑公司限期交納，又向龍安建筑公司釋明不交納鑒定費用的法律后果，特別是在龍安建筑公司未按期交納鑒定費的情況下，該院最后一次調查詢問過程中，龍安建筑公司與鑒定機構對委托鑒定協議的內容持有異議，要求鑒定機構在鑒定前承諾按照國家定額標準進行鑒定，否則申請鑒定沒有意義的意見。該院再次詢問龍安建筑公司是否知道逾期不交納鑒定費的法律后果，其表示知道但沒有資金。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事訴訟證據若干規定》）第三十一條關于“當事人申請鑒定，應當在人民法院指定期間內提出，并預交鑒定費用。逾期不提出申請或者不預交鑒定費用的，視為放棄申請。對需要鑒定的待證事實負有舉證責任的當事人，在人民法院指定期間內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用，或者拒不提供相關材料，致使待證事實無法查明的，應當承擔舉證不能的法律后果”、第三十四條第一款關于“人民法院應當組織當事人對鑒定材料進行質證。未經質證的材料，不得作為鑒定的根據”的規定，龍安建筑公司作為負有舉證責任的當事人，在人民法院指定期間內不預交鑒定費用，致使待證事實無法查明，應當承擔舉證不能的法律后果。而鑒定材料需質證方可作為鑒定的根據，在案涉相關合同所涉計價標準未經雙方當事人質證并發表意見的情況下，鑒定機構不同意龍安建筑公司要求增加按照國家定額標準計價的委托合同內容并無不當。依據《建設工程司法解釋（一）》第三十二條第一款關于“當事人對工程造價、質量、修復費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，應當承擔舉證不能的法律后果”之規定，龍安建筑公司應承擔本案中無法確定案涉工程總造價，進而無法認定是否欠付工程款及其數額的法律后果。故對龍安建筑公司提出給付工程款以及利息的訴訟請求，黑龍江高院予以駁回。

二、關于龍鳳城投公司反訴請求應否支持的問題。龍鳳城投公司向建安集團提出反訴，不符合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法司法解釋》）第二百三十三條第一款關于“反訴的當事人應當限于本訴的當事人的范圍”之規定，該院已作出（2018）黑民初74號之二民事裁定書，裁定不予受理。故其反訴主張建安集團開具工程款發票，在本案中不予審理。龍鳳城投公司反訴主張龍安建筑公司協調建安集團開具發票，無事實和法律依據，不予支持。龍鳳城投公司反訴主張案涉工程存在質量問題，并申請司法鑒定，由于龍鳳城投公司僅提交工程質量的多份列表，應屬其單方的陳述，其他兩方當事人均不認可，不能作為有效證據使用，故龍鳳城投公司對其反訴請求未完成初步舉證責任，亦未提供任何證據加以證明，根據《民事訴訟法司法解釋》第九十條關于“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果”的規定，龍鳳城投公司應對其主張的質量問題承擔未完成舉證證明責任的不利后果，以及因此造成其申請對工程質量進行鑒定不能的后果。故對其提出該反訴請求，黑龍江高院予以駁回。

- 案件索引 -

最高人民法院《大慶龍安建筑安裝有限公司、大慶建筑安裝集團有限責任公司等建設工程施工合同糾紛民事二審民事判決書》[案號：（2021）最高法民終985號；裁判日期：2021年12月20日；審判人員：麻錦亮 孫勇進 季偉明]