最高法院：如何區(qū)分合作開發(fā)房地產(chǎn)合同與土地使用權轉讓合同？

當事人提供土地使用權、不承擔經(jīng)營風險、只收取固定利益的，應認定為土地使用權轉讓合同

閱讀提示：

在合作開發(fā)房地產(chǎn)項目中，合同當事人可以通過提供土地使用權參與項目，此時應當如何區(qū)分合作開發(fā)房地產(chǎn)合同與土地使用權轉讓合同？李營營律師團隊長期專注研究與合伙有關業(yè)務的問題，并形成系列研究成果陸續(xù)發(fā)布。本期，我們以最高人民法院處理的合同糾紛案件為例，與各位讀者分享法院審理類似案件的思路。

裁判要旨：

當事人約定提供土地使用權的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。

案件簡介：

1.2010年7月26日，恒昌公司與御豪酒店簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補充協(xié)議》，約定恒昌公司向御豪酒店提供案涉土地使用權，雙方共同開發(fā)。

2.2010年10月11日，恒昌公司、御豪酒店、李某紅簽訂《補充協(xié)議二》，李某紅受讓御豪酒店合同項下權利義務。李某紅向恒昌公司分批支付購地款，恒昌公司未取得出讓土地使用權證書、未將案涉土地使用權過戶給李某紅。

3.李某紅訴至信陽中院，請求確認案涉三合作開發(fā)協(xié)議有效，要求恒昌公司繼續(xù)履行。恒昌公司主張案涉三協(xié)議系土地使用權轉讓協(xié)議，因起訴前未取得出讓證書而無效。

4.2018年2月28日，信陽中院支持恒昌公司主張，一審判決駁回李某紅的訴訟請求。李某紅不服一審判決，上訴至河南高院。

5.2018年12月19日，河南高院認為，案涉三協(xié)議是土地使用權轉讓協(xié)議，未取得出讓證書不影響合同效力，但合同履行條件未齊備。河南高院二審撤銷一審判決，改判確認案涉三協(xié)議有效，駁回上訴人李某紅要求繼續(xù)履行等請求。恒昌公司不服二審判決，向最高法院申請再審。

6.2020年3月31日，最高法院再審判決維持河南高院二審判決。

爭議焦點：

案涉《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》《補充協(xié)議》及《補充協(xié)議二》如何定性，效力如何？

裁判要點：

一、恒昌公司既不分享開發(fā)建設收益，也不承擔開發(fā)建設虧損，僅收取固定的土地投資資金，協(xié)議名為“聯(lián)合開發(fā)”實為“土地使用權轉讓”。

最高法院認為，根據(jù)《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。本案中，原審已查明，根據(jù)案涉協(xié)議約定，恒昌公司負責案涉土地的拆遷，但不參與拆遷后的開發(fā)建設，既不分享開發(fā)建設產(chǎn)生的收益也不承擔開發(fā)建設造成的虧損，僅收取每畝19.3萬元合作投資資金；案涉土地的開發(fā)建設銷售等全部由御豪酒店或其指定的第三方李某紅負責，聯(lián)合開發(fā)的收益和產(chǎn)生的債權債務由李某紅全部承擔。因此，案涉協(xié)議名為“聯(lián)合開發(fā)”實為“土地使用權轉讓”。

二、轉讓方未取得出讓土地使用權證書而與受讓方訂立土地使用權轉讓合同，起訴前轉讓方取得土地使用權證書的，合同有效，起訴前未取得土地使用權證書的，合同并非當然無效。

最高法院認為，《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規(guī)定，轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。恒昌公司雖主張根據(jù)該條解釋應認定案涉協(xié)議無效，但該條解釋僅就“轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓”的合同效力作了規(guī)定，并未對“起訴前轉讓方未取得出讓土地使用權證書或者未經(jīng)有批準權的人民政府同意轉讓”情形下的合同效力作出規(guī)定。

三、恒昌公司能否取得土地使用權證書，屬于合同履行問題，并非合同生效要件。

最高法院認為，根據(jù)《中華人民共和國物權法》第十五條規(guī)定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同的效力。具體到本案，案涉協(xié)議中，土地使用權轉讓作為物權變動的一種形態(tài)，其轉讓行為適用物權法規(guī)定的物權變動原則，恒昌公司能否取得案涉土地使用權證書或經(jīng)有批準權的政府同意轉讓，屬于合同履行問題，并非合同的生效要件。

綜上，最高法院認為案涉三協(xié)議為有效的土地使用權轉讓合同，再審判決維持二審判決。

案例來源：

《河南恒昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、李某紅合同糾紛》[案號：最高人民法院(2019)最高法民再379號]

實戰(zhàn)指南：

一、區(qū)分合作開發(fā)房地產(chǎn)合同與土地使用權轉讓合同的核心在于共同投資、共享利潤、共擔風險。

合伙關系的認定核心在于共同投資、共享收益、共擔風險。本案中，上訴人僅出讓土地使用權，但其收取投資回報的金額卻按照土地面積計算固定值，上訴人的收益不取決于項目運行情況，故被法院認定為不符合“共擔風險”的要件。根據(jù)《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2020年修改）第十二條：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的合同”。司法實踐中，判斷合同雙方是否“共擔風險”是確定這類合同性質(zhì)的最主要標準，只有合同當事人確實共同承擔經(jīng)營風險，也即共享盈虧、共同面對項目過程中可能出現(xiàn)的不利情形時，才能夠認定為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同。

二、針對當事人未取得出讓土地使用權證書而訂立轉讓土地使用權合同，在起訴前仍未取得出讓證書的情況，實踐中經(jīng)常存在兩種不同做法。

第一種是直接認定合同無效，將“取得出讓證書”作為合同有效的要件。如本案中一審法院，就認為起訴前當事人尚未取得出讓證書、完成出讓手續(xù)，故合同無效。第二種是將合同效力和履行條件區(qū)分看待，認為合同有效但不具備履行條件。如本案中二審法院和最高法院的裁判思路，就肯定了轉讓合同不因缺乏出讓證書而必然無效。在確認轉讓土地使用權合同效力糾紛中，采取第一種思路的多為基層法院，這類判決在二審中被改判的情況比較常見。

此外，現(xiàn)行《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2020年修訂）已經(jīng)刪除了原第九條規(guī)定：“轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效”。根據(jù)新司法解釋第八條規(guī)定：“土地使用權人作為轉讓方與受讓方訂立土地使用權轉讓合同后，當事人一方以雙方之間未辦理土地使用權變更登記手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持”，可見，立法者的目的旨在盡可能促進交易、維護交易安全，將未取得出讓土地使用權證的轉讓合同認定為有效合同，更有利于保護合同守約方，維持交易市場穩(wěn)定。

綜上，在涉及合作開發(fā)房地產(chǎn)、轉讓土地使用權的糾紛中，當事人首先要抓住合同本質(zhì)特征、準確認定合同性質(zhì)，并基于合同性質(zhì)確定具體的訴訟請求。其次，涉及合同效力問題時，當事人也要格外慎重，不能僅通過合同無法履行或物權沒有發(fā)生變動，就反推合同無效。最后，即使合同有效，當事人還是要盡可能確保及時取得土地使用權證書、完成審批手續(xù)，以避免因履行條件不齊備而陷入僵局。

法律規(guī)定：

1.《國有土地使用權合同糾紛解釋》（2020年修改）第十三條 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應當認定合同有效。

當事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應當認定合同有效。

2.《國有土地使用權合同糾紛解釋》（2020年修改）第二十一條 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。

3.《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條第一款規(guī)定，當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。

1.結合合同目的和主要權利義務關系，當事人不能證明承擔實質(zhì)性投資風險的，不能認定為合伙合同法律關系，不能要求分配土地增值對價。

案例1：《張家口市銀澤房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、張家口通泰控股集團有限公司合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛》[案號：最高人民法院(2019)最高法民終529號]

最高法院認為，確定合同的性質(zhì)，應以當事人的根本合同目的和合同的主要權利義務關系為依據(jù)，合同書的名稱或宣示性條款不必然決定合同性質(zhì)。共同出資、共享收益、共擔風險是具有合伙性質(zhì)的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的基本特征。事實上，銀澤公司依約應當承擔包括施工費用或者管理費用在內(nèi)的全部建設資金，《合作開發(fā)協(xié)議》的上述約定和銀澤公司的說明表明，通泰公司通過控制最低銷售均價以實現(xiàn)利益最大化，銀澤公司設定銷售、利潤分配順序可以優(yōu)先收回投資及代建費以避免風險；而在低于最低銷售均價時由通泰公司回收全部樓房及地上建筑并向銀澤公司支付投資及代建費，甚至不以出現(xiàn)項目虧損為條件。相較于一般保底條款，上述交易安排更有利于銀澤公司控制風險。銀澤公司并不能證明或者合理說明其在涉案《項目開發(fā)協(xié)議》所指向的交易中承擔何種實質(zhì)性投資風險，銀澤公司上訴主張案涉協(xié)議系合伙合同法律關系，故其應當分配土地增值對價，缺乏合同依據(jù)，本院不予支持。

2.起訴前，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的當事人均未取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，合同無效。

案例2：《吳國生、李建軍等返還原物糾紛民事再審民事裁定書》[案號：海南省三亞市中級人民法院(2025)瓊02民再8號]

三亞中院認為，《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋［2005］5號)第十五條規(guī)定，“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應當認定合同有效。”吳國生與李建軍作為自然人，均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，且截至起訴之日，其二人亦未取得經(jīng)營資質(zhì)亦或成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的開發(fā)企業(yè)，故該案涉《合作建房合同》屬無效合同。原審判決對該合同效力認定錯誤，應予糾正。

3.“物債兩分”是正確審理合同效力的基本裁判原則，土地使用權合同糾紛中，未取得證書或未經(jīng)批準不等于合同無效。

案例3：《深圳市騰海科技有限公司、連錦洲確認合同無效糾紛》[案號：廣東省深圳市中級人民法院(2020)粵03民終28889號]

深圳中院認為，無論是根據(jù)“新法優(yōu)于舊法、后法優(yōu)于前法”的法理，還是從上述法律變遷及歷年審判實踐來看，近年來，在不動產(chǎn)利益價值驟然巨升的背景下，堅持盡可能維持涉不動產(chǎn)交易合同的效力，促進不動產(chǎn)正常合法流轉，促進誠信交易，保障交易秩序，遵循“物債兩分(債權行為本身有無效力+是否發(fā)生物權變動)”是正確審理合同效力的基本裁判原則。因此，在從邏輯推理上，不能依據(jù)《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規(guī)定直接得出“未取得證書或者未經(jīng)批準＝無效”結論的情況下，應當綜合具體案情分析本案合同是否違反了國家有關法律、法規(guī)關于土地交易秩序及市場行為的效力性規(guī)定。

專業(yè)背景介紹：李營營，北京云亭律師事務所高級合伙人，北京企業(yè)法律風險防控研究會第二屆理事會理事，畢業(yè)于中國社會科學院研究生院，民商法碩士（公司法方向），專注于民商事訴訟與仲裁、商業(yè)秘密民事與刑事、保全與執(zhí)行等實務領域，在最高人民法院、各省級高級人民法院成功辦理多起重大疑難復雜案件，辦理案件標的金額超過百億元。在民事?lián)I(yè)務領域，李營營律師長期帶領團隊扎根深入研究擔保與反擔保訴訟案件相關的法律問題和裁判規(guī)則。在擔保與反擔保領域，李營營律師根據(jù)長期深入研究專項領域的積累成果，形成了近百篇專業(yè)研究文章，在交出版社陸續(xù)出版成書的同時在平臺上進行發(fā)布，希望讀者能夠更多了解擔保與反擔保知識，避免使自己合法權益收到損害。同時，李營營律師辦理多件大額擔保案件，并取得良好效果。在商業(yè)秘密非訴項目方面，李營營律師團隊可以有效協(xié)助企業(yè)完成與商業(yè)秘密相關的融資、債轉等業(yè)務。李營營律師團隊深耕知識產(chǎn)權民事糾紛和刑事犯罪領域多年，對涉知識產(chǎn)權（尤其是商業(yè)秘密）相關法律問題均有深入研究。截至目前，李營營律師在“法客帝國”“民商事裁判規(guī)則”“保全與執(zhí)行”等公眾號發(fā)表與商業(yè)秘密、公司實務、保全與執(zhí)行等話題相關專業(yè)文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院轉載，廣受業(yè)內(nèi)人士好評。2022年，李營營律師結合多年來辦理大量執(zhí)行審查類相關業(yè)務的經(jīng)驗，以真實案例為導向，對各種業(yè)務場景下的主要法律問題、典型裁判規(guī)則、風險應對策略和解決方案建議進行類型化匯總和歸納，合著出版《保全與執(zhí)行：執(zhí)行異議與執(zhí)行異議之訴實戰(zhàn)指南》。接下來，李營營律師團隊會陸續(xù)出版商業(yè)秘密訴訟實戰(zhàn)的相關書籍、技術合同糾紛、擔保糾紛、合伙糾紛實戰(zhàn)相關書籍，以更好服務客戶。