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《法學》2025年第5期要目

1.發現“社會”：法治理論的社會學重構

彭小龍

2.論《孟子》中的人權理念

謝鵬程

3.“以和為貴”的法理詮釋與時代轉化

廖曉穎

4.憲法教義學能成為中國憲法學的主流研究范式嗎

李炳輝

5.教師教育懲戒的法律屬性及其規制

劉耀輝

6.行賄罪修正后的溯及力適用問題研究

魏東

7.從治罪到治理視閾下的新時代行刑反向銜接機制

杜文俊

8.一身專屬性視角下人格權的可轉讓性及其界限

張挺

9.股東身份識別中公司法與證券法的沖突與調和

鄭彧

10.刑事證據合法性的反思與完善

周玉芹

11.論婦女工作權視野下的照料勞動

陸海娜

12.知識產權投資公共政策目標的競爭張力與制度約束

——由知識產權安全機制泛化展開

何艷

1.發現“社會”：法治理論的社會學重構

作者：彭小龍（中國人民大學法學院）

內容提要：既有法治理論共享“國家權力—個人權利”二元分析框架，疏于對與該框架相依存的“社會認知”之闡釋，難以證成法治何以成為現代社會治理基本方式，亦無力應對當前社會變革的現實。基于法治與現代社會在要素、價值、結構上的相互構造，可以提煉出一種“構成性法治”的重構方案。具體而言，“依法而治”不局限于法律機制，而是一種以法律統攝并釋放各種社會要素功能的總體性機制，內含國家干預與社會自治、個體解放與社會團結、法律調整與社會調整等辯證關系。通過發掘法治的“社會認知”、制度框架及其與社會現實的互動機制，構成性法治可以對法治的生成、變遷及當前理論困境作出解釋，并為在法治理論中納入“社會”以回應社會變革提供一個分析框架。

關鍵詞：法治理論；社會認知；法律個人主義；構成性法治

2.論《孟子》中的人權理念

作者：謝鵬程（山東大學法學院、山東大學人權研究中心）

內容提要：《孟子》是人權理念比較鮮明和突出的儒家經典。厘清中華傳統文化與現代人權的關系，明確傳統文化中的人權形態，基于普遍性和特殊性兩個視角具體化人權理念識別標準，從而構建傳統文化人權理念的判斷邏輯，這是研究《孟子》人權理念的方法論前提。在漸次析取《孟子》人權理念的基礎上，構建“價值基座—基本原則—實踐路徑”的理念體系，為理解《孟子》人權理念提供一個研究范式。《孟子》中人權理念的時代局限性主要在于人權的主體平等不彰、民主基礎薄弱和法治保障缺失，其進步意義在于提供跨時代、跨區域的寶貴思想資源。勘明其時代局限性、闡釋其跨時代文化意義，對探尋當代中國人權觀的歷史根基、增強中國特色人權發展道路的自信、構建中國自主人權話語體系具有重要意義。

關鍵詞：人權理念；《孟子》；中華優秀傳統法律文化

3.“以和為貴”的法理詮釋與時代轉化

作者：廖曉穎（華東政法大學法律學院）

內容提要：“以和為貴”法律理念是中華優秀傳統法律文化的重要內容，在中國傳統社會存在兩個層面的解讀：制度層面體現為法律體系上的禮法之和及條文中的倫理與刑罰之和；實踐層面體現為情理法的互動、家族司法的機制等，其中最具代表性的解讀方式是將其與“無訟”實踐關聯，但“無訟”理念本身亦蘊含豐富的詮釋空間，不應只局限于“沒有訴訟”的表層理解。“法之用，和為貴”是“以和為貴”在當代中國的創新性詮釋，其內涵包括法律的目的在于尋求社會之和諧、法律的運用應使人從容而自然，以及構建和諧社會必須以法治為前提。這種詮釋為構建中國特色社會主義法治體系提供了獨特的思想資源與方法論指引，推動了現代法治文明的創新發展。

關鍵詞：以和為貴；中華優秀傳統法律文化；無訟；法治文明

4.憲法教義學能成為中國憲法學的主流研究范式嗎

作者：李炳輝（武漢大學法學院）

內容提要：憲法教義學強調憲法學研究中獨立方法論和理論體系的重要性，對于提升憲法學的學術價值與學科地位功不可沒，并逐漸在我國憲法學研究中占據主導地位。然而，憲法教義學存在理論與實踐的雙重缺陷。在理論上，憲法教義學不具有普適性，它既與我國法制傳統與理論主流不符，也因其“以規范為中心”的學術訴求而不能還原中國憲法與憲制的真相。在實踐中，鑒于我國憲制中的部分實質內容并不體現在憲法規范中，憲法教義學對規范的執著探求既不能反映我國憲制的全貌，也難以促進憲法的發展。由于我國不存在司法性質的合憲性審查，以司法為中心的憲法教義學在我國的適用空間相當有限。較之有成熟司法實踐的其他部門法教義學而言，憲法教義學雖有可取之處，但不應當成為我國憲法學研究的主流范式。

關鍵詞：研究范式；憲法教義學；憲法學方法論；社科憲法學

5.教師教育懲戒的法律屬性及其規制

作者：劉耀輝（東南大學人權研究院、東南大學法學院）

內容提要：《中小學教育懲戒規則（試行）》正式將教師教育懲戒納入法律規范體系，而從實施效果來說，仍需在明確教師教育懲戒法律屬性的基礎上，對教師教育懲戒法律規范作進一步反思和探索。學界對教育懲戒的法律屬性存在“權利說”“權力說”“權利權力復合說”的分歧，在教師教育懲戒關系中，教師的懲戒行為具有非利己性，且體現教師的優勢身份地位，其法律性質當屬權力范疇。教師教育懲戒權力較之行政權力，具有明顯的特殊性，在特別權力關系理論中被描述為特別行政權力，而在權力流散理論下則表現為教育行政權力和社會組織管理權力的雙重屬性。教師教育懲戒權力法律規范須依據權力構成要素分類施策：對教育行政權力層面的教師教育懲戒規范，堅持懲戒法定原則；對社會組織管理權力層面的教育懲戒規范，恪守法律保留原則。教師教育懲戒法律規范將呈現出以裁量規范為主，弱實體干預、強程序指引、多授權性規范的鮮明特色。

關鍵詞：教師教育懲戒；國家權力；社會權力；權力流散；特別權力關系

6.行賄罪修正后的溯及力適用問題研究

作者：魏東（四川大學法學院）

內容提要：行賄罪修正后我國刑法溯及力“從舊兼從輕”原則的解釋適用，既涉及刑法的溯及力與相關司法解釋的效力之間的關系論，也涉及行賄罪追訴時效縮短的溯及力解釋論，隱含著深刻的法理問題和復雜的疑難問題。刑法的溯及力決定著司法解釋的效力，而司法解釋的效力適用應堅持“適用司法解釋兩個原因規則”，并非簡單地套用“從舊兼從輕”原則。在進行行賄罪的入罪條件以及法定刑升格條件判斷時，應注意行賄罪修正后的溯及力甄別與類型化適用，區分以下兩種情形進行行賄數額、行為特殊樣態、損失數額的綜合考量和分析處理：對于《刑法修正案（十二）》正式施行之前所發生的、未經審判或判決尚未確定的行賄行為，原則上應適用《貪污賄賂解釋》第7-9條的所有解釋性規定；對于《刑法修正案（十二）》正式施行之后所發生的行賄行為，依法應適用《刑法修正案（十二）》對相關問題所作出的新規定，同時應注意選擇性適用《貪污賄賂解釋》第7-9條有關行賄數額標準、損失數額標準等規定。按照“刑法內部的時間效力原則關系論”，行賄罪修正后追訴時效縮短的立法規定具有溯及力。

關鍵詞：行賄罪；從舊兼從輕原則；溯及力甄別；追訴時效縮短

7.從治罪到治理視閾下的新時代行刑反向銜接機制

作者：杜文俊（上海社會科學院）

內容提要：行刑銜接包括行政執法與刑事司法的正向銜接和反向銜接。隨著我國社會治理進入輕罪時代，行刑銜接機制呈現出從側重正向銜接到側重反向銜接、從重視治罪到重視治理的轉變態勢。考察行刑反向銜接運行現狀，深度推進反向銜接仍然面臨實體規范缺位導致案件移送于法無據、程序運行梗阻、行刑銜接虛置以及配套機制滯后、制度推進激勵作用有限等問題。行刑銜接機制面臨的結構性矛盾主要在于單一制立法模式所產生的“行刑割裂”。立足于社會治理從傳統治罪思維到治理思維的轉變，行刑反向銜接的暢通既需結合我國現實國情適時對傳統立法模式作出革新，更需恪守罪刑法定原則和處罰法定原則、罪刑均衡原則與過罰相當原則以及法秩序統一原則與同步協調原則。同時，也需結合社會治理的特殊需求，發揮立法能動性，從實體規范、程序規則以及配套機制等為行刑反向銜接提供制度依據。

關鍵詞：治罪；治理；行刑銜接；反向銜接；雙軌制立法模式

8.一身專屬性視角下人格權的可轉讓性及其界限

作者：張挺（杭州師范大學沈鈞儒法學院）

內容提要：基于人格權的一身專屬性，《民法典》第992條規定人格權不得轉讓或者繼承，但是相關司法實踐以及《民法典》的若干規定已經認可部分人格權的可轉讓性。進入數字時代后，人格權的商業化趨勢已無爭議。對人格權中財產利益與非財產利益的保護模式無論采一元論還是二元論，作為新型人格權的個人信息權益包含財產利益的事實均不受影響。自然人權利能力平等并不構成人格權轉讓的障礙，不同時期人格權的機能存在明顯差異。隨著人格權保護客體的多元化，人格權內部的財產利益部分與非財產利益部分無法完全分離，非財產性人格權亦存在可轉讓性。在人格權轉讓問題上應當以核心外圍秩序理論改造一身專屬性理論。絕對性人格權的轉讓往往可能危及人格存在本身，一般不具有可轉讓性，而對相對性人格權應當承認其可轉讓性，同時綜合考慮當事人之間的關系、合同目的、交易過程等因素，在此基礎上通過公序良俗條款進行調整。

關鍵詞：一身專屬性；人格權轉讓；拘束性權利轉讓；秩序理論；《民法典》第992條

9.股東身份識別中公司法與證券法的沖突與調和

作者：鄭彧（華東政法大學國際金融法律學院）

內容提要：股東身份的確定依賴于公司股東名冊的記載，但股東名冊的被動記載特點與證券市場大量、頻繁的股票交易過戶需求并不匹配，由此促生了以“集中托管、分級結算”為特征的股票間接持有制度。在此一體制下，中央存管機構作為名義股東被記載于公司股東名冊之上，呈現出“虛擬賬戶變動、實物股票不動”的交收新特點，股東身份在“名”與“實”之間產生分離。但間接持有結構并未被我國證券法所肯認，證券賬戶持有人在“穿透式賬戶”體系下被當然地認定為公司的股東，從而引發了在上市公司股東認定標準上的“證券持有人名冊”和“股東名冊”之爭。為了解決現有一級托管結構下進行二級凈額結算所致的股東身份認定標準權源沖突的問題，可以在尊重股東名冊公司法效力的基礎上合理改進證券登記和交收的流程，以具有中國特色的證券登記結算模式實現兼顧股東身份識別全球經驗與我國證券市場發展特點的本土化改造。

關鍵詞：股東身份識別；股東名冊；證券持有人名冊；穿透式賬戶；區塊鏈登記

10.刑事證據合法性的反思與完善

作者：周玉芹（西南政法大學）

內容提要：構建有中國特色的刑事證據體系需要深刻理解和系統考量適用于我國刑事司法的基礎證據理論，刑事證據合法性理論即為其一。證據合法性理論的發展與刑事證據規則的設立及適用密切相關，對構建以證據為中心的刑事指控體系和以審判為中心的刑事訴訟改革具有深遠影響。學界對證據合法性的定位較為機械，影響了理論層面動態理解合法性概念的外延擴展，也在一定程度上禁錮了實務界對合法性理論的有效運用。目前，證據合法性存在理論雜糅、規范缺失及實踐混亂的三維困境，為此需要立足我國刑事司法實際，分析問題背后的價值博弈局面，并以辯證唯物主義哲學為指導。在《刑事訴訟法》再修改中，應當審慎選擇適宜于我國法治實踐的證據合法性理論進路，構建科學化、規范化和現代化的刑事證據規范體系，完善刑事證據合法性的實施機制，為實現以證據為中心的刑事指控體系和以審判為中心的刑事訴訟改革提供堅實的理論、規范及實踐基礎。

關鍵詞：刑事訴訟改革；證據合法性；證據屬性；程序正義；刑事指控體系

11.論婦女工作權視野下的照料勞動

作者：陸海娜（中國人民大學法學院）

內容提要：在全球人口老齡化的背景下，照料的重要性日益凸顯，并在國際層面成為一項人權議題，尤其是其對婦女工作權的影響上。然而，對國際人權法教義學的考察顯示，照料勞動并沒有被認真對待，而且與照料勞動最相關的工作權國際標準亦存在重要的性別盲區，即主要由女性承擔的無酬家務照料勞動不被承認，以及市場對有薪照料工作的價值低估。上述情況與國際人權法深受西方自由主義哲學思想的影響密切相關，其法理學發展更多反映了男性的生命體驗和公共/私人的二元思維模式。有鑒于此，國際人權法需要吸收女性主義思想的精髓，回應婦女尤其是發展中國家婦女和邊緣婦女群體的生命體驗和需求，將照料勞動明確納入工作權的概念框架；同時，只有厘清其規范性內容以及對應的國家義務，才能為國家保障婦女工作權的實踐提供更為清晰的指引。

關鍵詞：照料勞動；工作權；性別平等；國際人權法

12.知識產權投資公共政策目標的競爭張力與制度約束

——由知識產權安全機制泛化展開

作者：何艷（中南財經政法大學知識產權研究中心、中南財經政法大學國際法研究所）

內容提要：經由知識產權安全機制的泛化，一國知識產權投資的公共政策往往被異化為打壓他國投資者、遏制他國科技發展的政治工具。目前投資條約知識產權公共政策目標的制度競爭張力和司法競爭張力，一定程度上為知識產權公共政策功能異化的“合法化”提供制度支撐和司法便利。上述趨向打破了《TRIPs協定》確立的知識產權政策目標間的均衡競爭格局，知識產權投資保護的制度優勢不再、司法環境堪憂，投資者合理期待面臨挑戰。為降低知識產權投資者遭遇知識產權安全機制泛化的風險，投資條約有必要通過明確知識產權投資安排惠及所有人的宗旨、強調知識產權政策目標間的協同原則、實現比例原則的文本化與具象化、優選合作型爭端解決機制化解涉公共政策知識產權爭端。相關制度的完善，能形成知識產權政策目標間的協同效應、促進技術創新和發展、惠及所有人的國際知識產權投資安排，以制約知識產權公共政策目標競爭張力的膨脹、防范濫用國家安全例外的風險、保護知識產權投資者的正當利益。

關鍵詞：知識產權安全機制泛化；投資條約；公共政策目標；競爭張力

《法學》是華東政法大學主辦的中文法學類期刊，也是全國為數不多的法學理論類月刊，創刊于1956年。本刊已逐步形成“緊貼現實發展、沖擊法學前沿、反對無病呻吟、彰顯學理深度、論證嚴謹規范、文字清新易懂”的用稿特色。

責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 毛琛昕

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