股權(quán)集中是我國(guó)公司治理實(shí)踐中的一大特點(diǎn)。實(shí)際控制人或控股股東，即所謂的“雙控人”，通過控制董事間接或直接干預(yù)公司決策，濫用控制權(quán)損害公司、債權(quán)人、其他股東利益的情形亦不鮮見。由此形成“名義董事?lián)?zé)、雙控人隱身”的治理漏洞。2023年修訂的公司法施行前，司法實(shí)踐中主要基于2018年修正的公司法第二十條、第二十一條有關(guān)股東權(quán)利濫用及關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定、民法典侵權(quán)責(zé)任編以及《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《九民紀(jì)要》）第11條等審查雙控人責(zé)任，然而這些法源依據(jù)對(duì)于通過董事、高管間接決策的情形未有明確規(guī)制。

新修訂的公司法第一百九十二條確定了“影子董事”規(guī)則，與第一百八十條第三款新增關(guān)于“事實(shí)董事”的規(guī)定共同構(gòu)成了實(shí)質(zhì)董事規(guī)則體系，以應(yīng)對(duì)愈發(fā)復(fù)雜的公司治理結(jié)構(gòu)下的控制權(quán)濫用問題。筆者嘗試從第一百九十二條出發(fā)，對(duì)“影子董事”的認(rèn)定及相關(guān)規(guī)制問題予以論述。

一、主體身份的認(rèn)定

“影子董事”這一概念源自英國(guó)公司法，指非名義上的公司董事但能夠讓公司董事按照其指示或意愿行事的人。英國(guó)法對(duì)“影子董事”的主體范圍無明確限制。而新公司法第一百九十二條將“影子董事”的主體身份限定為控股股東和實(shí)際控制人，第二百六十五條對(duì)二者的具體內(nèi)涵給出了界定?？毓晒蓶|，是指出資額或持股比例超過公司資本或股本總額50%的股東，或者未達(dá)到該比例但其所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東。前者為絕對(duì)控股股東，后者為相對(duì)控股股東。實(shí)際控制人，是指通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。

控股股東的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)明確，而實(shí)際控制人的身份認(rèn)定則相對(duì)動(dòng)態(tài)。在公司治理實(shí)踐中，“投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排”中的“其他安排”呈現(xiàn)多樣化特點(diǎn)，包括通過間接持股或股權(quán)代持、通過各類復(fù)雜協(xié)議架構(gòu)（如VIE可變實(shí)體利益架構(gòu)）、通過親屬等特殊人際關(guān)系、通過任職關(guān)鍵崗位進(jìn)而享有對(duì)公司的控制權(quán)等。司法實(shí)踐中，主要考量以下四種要素：（1）持股比例；（2）與董事會(huì)和管理層的關(guān)聯(lián)程度；（3）協(xié)議安排具體約定；（4）是否存在《九民紀(jì)要》第11條所列的控制行為。此外，關(guān)于上市公司實(shí)際控制人的認(rèn)定，根據(jù)新公司法第一百四十條的規(guī)定，上市公司應(yīng)當(dāng)依法披露股東、實(shí)際控制人的信息，且相關(guān)信息應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。同時(shí)，參照《上市公司收購(gòu)管理辦法》中關(guān)于“擁有上市公司控制權(quán)”具體情形的規(guī)定。

筆者認(rèn)為，對(duì)于實(shí)際控制人的身份認(rèn)定，應(yīng)將其對(duì)公司治理的實(shí)際支配力作為主要審查對(duì)象，具體可從能力要件、狀態(tài)要件、行為要件以及對(duì)象要件展開審查。能力要件，即是否具備從內(nèi)部影響董事會(huì)、股東會(huì)決策，并在外部排除其他主體參與公司經(jīng)營(yíng)管理的能力。狀態(tài)要件，即其對(duì)公司的控制是否具備長(zhǎng)期性與穩(wěn)定性。行為要件，即其應(yīng)當(dāng)基于實(shí)現(xiàn)控制的意圖實(shí)施控制行為。對(duì)象要件，即公司意志，公司是否具備自主意思能力，如集體協(xié)商機(jī)制是否失效。

此外，通說認(rèn)為，我國(guó)公司法體系中的“董事”為自然人，不包含法人董事。而“影子董事”概念項(xiàng)下并無自然人的當(dāng)然限制，公司的控股股東或?qū)嶋H控制人為法人的，亦可以被納入為新公司法第一百九十二條規(guī)定的雙控人范圍，若某法人雙控人指示董事、高管從事?lián)p害公司或者股東利益的行為，亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。而且，“影子董事”在部分情況下亦可能突破單一主體，橫向穿透為如股東聯(lián)合體、夫妻股東等利益共同體，縱向穿透多重持股關(guān)系中的幕后控股股東、實(shí)際控制人等。

二、指示行為的認(rèn)定

新公司法第一百九十二條規(guī)定的行為要件為雙控人“指示”董事或高管作出行為。指示，是指雙控人對(duì)董事、高管作出表示行為，并要求董事、高管根據(jù)表示處理公司事務(wù)。指示行為的具體認(rèn)定主要包含對(duì)象、內(nèi)容、方式及效果四個(gè)方面。

1.指示的對(duì)象。第一百九十二條限定主體為董事、高管，但從條文字面理解較難判斷系對(duì)個(gè)別董事、高管的指示，還是對(duì)于多數(shù)董事或董事會(huì)的指示。對(duì)此，從體系解釋視角來看，新公司法第一百八十條第一款、第二款規(guī)定的董監(jiān)高信義義務(wù)，均為董監(jiān)高個(gè)人義務(wù)而非集體義務(wù)，該法涉及董監(jiān)高的條款除集體行事的董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)外，原則上指向的均為董監(jiān)高個(gè)人。因此，該條中的指示對(duì)象可視為個(gè)別董事、高管。

2.指示的內(nèi)容。指示內(nèi)容應(yīng)指向公司治理事項(xiàng)，但應(yīng)當(dāng)排除基于專業(yè)身份（如律師、會(huì)計(jì)師等）為公司決策提供建議或咨詢的內(nèi)容。但當(dāng)雙控人兼具專業(yè)人員身份時(shí)，認(rèn)定其是否構(gòu)成“影子董事”，則需要對(duì)其專業(yè)身份的職權(quán)范圍及其所作的指示內(nèi)容進(jìn)行比較衡量。

3.指示的方式。第一百九十二條對(duì)于指示的方式并未作出限制，可以口頭或書面方式，含指示內(nèi)容的非正式聊天記錄也可認(rèn)定為一種指示。在雙控人不存在明確指示內(nèi)容，但用語言或者行動(dòng)暗示董事、高管實(shí)施公司治理行為的情形，如果指示內(nèi)容足夠充分、明確則可以認(rèn)定存在指示行為，但此種情形在舉證上存在較大困難。此外，指示行為可以為單次或多次，該條并未對(duì)指示的次數(shù)或是否為慣常指示進(jìn)行限定，若以慣常指示或多次指示作為限定范圍顯然超出了該條的文義解釋范疇。因此，可以從是否造成損害為出發(fā)點(diǎn)，即使一次指示但造成損害的，也屬于該條的規(guī)制范圍。

4.指示的效果。指示行為的目的是干預(yù)公司事項(xiàng)，需要達(dá)到董事、高管服從執(zhí)行的效果?！坝白佣隆钡闹甘拘枰邆鋸?qiáng)制性、命令性，足以使董事、高管服從，并達(dá)到持續(xù)性影響，對(duì)公司達(dá)到完全或者幾乎完全控制的程度。當(dāng)然，指示并不必然針對(duì)公司所有事項(xiàng)，在其他不重要的事項(xiàng)上，董事、高管通?？梢元?dú)立履職。

三、可歸責(zé)性的認(rèn)定

新公司法第一百九十二條含有侵權(quán)法的法理基礎(chǔ)，“影子董事”責(zé)任屬于公司法領(lǐng)域內(nèi)的侵權(quán)責(zé)任，其可歸責(zé)性的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)參照侵權(quán)責(zé)任要件對(duì)侵權(quán)行為、主觀過錯(cuò)、損害結(jié)果與因果關(guān)系等進(jìn)行分別明確。

侵權(quán)行為層面，應(yīng)存在“傀儡董事”依照“影子董事”指示而作出了損害公司或者股東利益的行為，若無該行為，則“影子董事”無從擔(dān)責(zé)。該侵權(quán)行為具體是違反董事忠實(shí)、勤勉義務(wù)的行為，參照新公司法第一百八十一條至第一百八十四條中列明的各類行為內(nèi)容進(jìn)行判斷，如關(guān)聯(lián)交易、謀取公司商業(yè)機(jī)會(huì)、同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)等。

主觀過錯(cuò)層面，雙控人應(yīng)存在故意或過失。故意即雙控人作出指示行為時(shí)明知該行為會(huì)導(dǎo)致公司或股東利益受損，具備侵害目的。若雙控人作出指示行為時(shí)雖不具備侵害目的，但系未盡到勤勉義務(wù)而導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生，則應(yīng)認(rèn)定為過失。

損害結(jié)果層面，侵權(quán)法中的損害結(jié)果包括人身或非財(cái)產(chǎn)損害，以及財(cái)產(chǎn)損害。在公司法領(lǐng)域，財(cái)產(chǎn)性損害指對(duì)公司自身或者公司股東的經(jīng)濟(jì)利益損失，如公司資金流失、債務(wù)擔(dān)保等。非財(cái)產(chǎn)性損害指公司治理功能受損或股東權(quán)利受阻，如股東合理議案無法通過，公司拒絕向股東提供財(cái)務(wù)報(bào)表等股東有權(quán)知情的材料。若不存在損害結(jié)果，即使雙控人實(shí)施了前述指示行為，也無需承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

因果關(guān)系層面，損害結(jié)果與指示行為之間應(yīng)存在因果關(guān)系。“影子董事”僅需對(duì)其指示范圍及“傀儡董事”依其指示行事范圍之“交集”內(nèi)的內(nèi)容承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，若“傀儡董事”接收到指示后背離“影子董事”指示而獨(dú)立行事，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“影子董事”的指示與“傀儡董事”造成的全部損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，此時(shí)則應(yīng)當(dāng)依據(jù)二者各自的行為所產(chǎn)生的后果判定他們獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。實(shí)踐中，考慮到公司決策治理的復(fù)雜性，各類決策行為互相交織影響，故應(yīng)當(dāng)對(duì)“影子董事”的指示內(nèi)容、“傀儡董事”的接收能力及具體接收情況、“傀儡董事”實(shí)際決策行為等進(jìn)行全面分析，以準(zhǔn)確判斷“影子董事”的指示行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系。

四、與“事實(shí)董事”之辨析

新公司法第一百八十條第三款對(duì)事實(shí)董事進(jìn)行了相關(guān)規(guī)制，即實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)的雙控人亦應(yīng)盡到忠實(shí)勤勉義務(wù)?！笆聦?shí)董事”與“影子董事”雖均為雙控人，但其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及相應(yīng)法律效果均存在差異。

“事實(shí)董事”的認(rèn)定系以“直接的顯性行為”為核心，“事實(shí)董事”直接介入公司治理，雖未任職董事但實(shí)際承擔(dān)決策職能。司法實(shí)踐中，主要關(guān)注三類要素：一是實(shí)施董事專屬行為，如參與批準(zhǔn)核心文件、參與董事會(huì)表決等；二是持續(xù)性控制，其實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)并非偶然參與公司治理，而是長(zhǎng)期介入公司戰(zhàn)略制定、財(cái)務(wù)審批等核心事項(xiàng)；三是外部識(shí)別性，交易場(chǎng)景中會(huì)使第三方對(duì)其產(chǎn)生董事身份的信賴，如以董事身份對(duì)外簽署文件，且公司實(shí)際執(zhí)行這些文件。與之相比，“影子董事”的認(rèn)定則以“間接的隱性行為”為核心，“影子董事”通過非正式路徑間接操控公司決策，呈現(xiàn)“幕后指揮”的特性。

而且，二者的權(quán)利行使方式及責(zé)任承擔(dān)基礎(chǔ)均有不同?！笆聦?shí)董事”為幕前執(zhí)行，其責(zé)任源于身份、行為一致性對(duì)應(yīng)的董事信義義務(wù)，其應(yīng)對(duì)公司盡到忠實(shí)及勤勉義務(wù)。而“影子董事”則體現(xiàn)為幕后操縱董事或高管，其責(zé)任基礎(chǔ)源于其濫用支配能力行使操控行為，故應(yīng)與其操控人員承擔(dān)連帶責(zé)任。

相關(guān)法條

公司法第一百四十條上市公司應(yīng)當(dāng)依法披露股東、實(shí)際控制人的信息，相關(guān)信息應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。

禁止違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定代持上市公司股票。

第一百八十條董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當(dāng)利益。

董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。

公司的控股股東、實(shí)際控制人不擔(dān)任公司董事但實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)的，適用前兩款規(guī)定。

第一百九十二條公司的控股股東、實(shí)際控制人指示董事、高級(jí)管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任。

第二百六十五條第二項(xiàng)控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額超過百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本總額超過百分之五十的股東；出資額或者持有股份的比例雖然低于百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東。

來源：最高人民法院