實務中,將開設賭場罪變更為賭博罪中的“聚眾賭博”也是常見的辯護方向。根據《刑事審判參考》的指導意見,聚眾賭博和開設賭場的區別有以下幾點:
第一,聚眾賭博的規模一般較??;而開設賭場的規模一般較大,其營業場所大,賭博的工具齊全,賭博方式多樣,有專門為賭場服務的人員。
第二,聚眾賭博的場所通常具有不固定性,即聚眾賭博的行為發生場所通常不固定,有的是在臨時租賃、借用他人的房屋內或者自己家中進行,有的是臨時在賓館里開房進行,有的甚至在公共場所進行;而開設賭場的賭博場所一般具有固定的營業地點。
第三,聚眾賭博的時間一般具有臨時性、短暫性的特點,一般情況下,組織參賭人員在一次賭博結束后,下一次賭博又須組織者再次組織;而開設賭場的時間具有持續性和穩定性特點,即賭場在一定持續長的時間內連續、不間斷地為賭博人員開放,只要在其開放時間內,賭博人員來到賭場均能進行賭博活動,而無須賭場經菅者臨時組織、通知。
第四,聚眾賭博一般具有隱秘性,即組織者通常是在小范圍內組織他人參賭,在每一次聚眾賭博行為中其成員相對固定,其賭博行為一般只有組織者、參賭者和為賭博服務的人知曉;而開設賭場一般具有半公開性,即賭場開設的時間、地點、性質等被一定社會范圍的公眾知曉。
第五,聚眾賭博的賭頭往往會利用其人際關系和人際資源來召集、組織每一 次的具體賭博活動;開設賭場的經營者一般情況下不親自參與召集、組織人員參與賭博。
第六,聚眾賭博的賭頭本人有時會參與賭博;開設賭場的經營者本人一般不會參與賭博。
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