張秀峰律師案例研究

本案例來自裁判文書網(wǎng)，內容有刪減。

案情簡介：2016年6月，被告人徐某在參加培訓過程中，獲知其他公司“消費贈送”、區(qū)域代理、油卡銷售等經(jīng)營模式，覺得有利可圖，遂糾集被告人殷某等人，經(jīng)商議決定成立百分百公司，準備運營“消費贈送”、區(qū)域代理、油卡銷售等經(jīng)營模式。被告人徐某占公司40%股份， 2016年11月16日，百分百公司正式推出A網(wǎng)上平臺，以召開酒會、集中講課、發(fā)布廣告、口口相傳等方式向社會不特定公眾進行宣傳，在未經(jīng)批準的情況下，采取“消費贈送”的模式，即公眾在A網(wǎng)上平臺注冊成為會員后，向在平臺里注冊的商家進行消費，商家以消費額的16%作為傭金繳納給平臺，百分百公司承諾分期全額向會員返還消費額、全額向商家返還傭金，變相吸收公眾資金。截至2017年6月19日案發(fā)前，百分百公司以消費贈送方式共計吸收資金人民幣24945009.36元。此外，百分百公司還以收取代理費的名義向公眾出售代理權，承諾按所購買代理區(qū)域內的商家營業(yè)總額為依據(jù)給予各級代理提成。截至2017年6月19日案發(fā)前，以出售代理權方式共計吸收資金人民幣1217000元。百分百公司以上述兩種方式共計吸收資金人民幣26162009.36元。百分百公司吸收的資金，用于注冊的會員、商家返還和提成共計人民幣16596907元。案發(fā)后，被告人徐某返還給投資人徐某某、聶某等人民幣1034222元。此外，百分百公司吸收的資金還用于人員工資、股份分紅、辦公場所租賃等辦公費用支出、稅款交納，少部分用于投資。

被告人徐某作為百分百公司董事長，負責公司全面工作。

另查明，案發(fā)后被告人徐某系主動投案。

檢察院認為：被告人徐某構成集資詐騙罪。首先，徐某作為公司實際控制人，了解公司情況。其在2017年1月底已經(jīng)認識到虛假刷單對公司經(jīng)營模式帶來的影響，會加速資金鏈斷裂，但其向集資人隱瞞了該情況，并鼓勵他人虛假刷單，屬于“使用詐騙方法”非法集資。其次，根據(jù)有關司法解釋的規(guī)定“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的”可以認定“以非法占有為目的”。故，徐某具有非法占有目的，實施了詐騙方法，應當認定為集資詐騙罪。另外，在認定徐某構成集資詐騙的基礎上，就不應認定徐某構成自首。理由是其對自己非法占有故意不如實供述。

徐某不構成集資詐騙罪的理由：首先，沒有實施虛構事實、隱瞞真相的行為。本案中，行為人是通過“消費返利”模式實施非法吸收公眾存款行為，所謂“消費返利”只是變相吸收公眾存款的手段而已，是掩蓋犯罪的手段。當然，此處所說的“掩蓋”并非向集資參與人隱瞞真相，而是向金融監(jiān)管部門掩蓋其非法吸儲的真相；所謂“虛假刷單”，不能僅從字面理解，認為有“虛假”二字就是虛構了事實，欺騙了被害人。此處的“虛假”是針對“消費返利”而言，即在沒有消費的情況下，商家直接向百分百公司繳納16%的傭金，并據(jù)此享受返利。本質上，這仍是非法吸收公眾存款行為，只不過是拋開了“消費”的偽裝，更加赤裸和直接。無論是“消費返利”還是“虛假刷單”，百分百公司與集資參與人對于返利的模式都是明知的，雙方之間，既無虛構事實，隱瞞真相的行為，也非因被騙產(chǎn)生錯誤認識而支付財物。其次，沒有非法占有故意。至本案案發(fā)，徐某等人均無關閉網(wǎng)站、卷款潛逃等行為，相反，還能積極退還集資款，盡量彌補集資參與人的損失，體現(xiàn)出主觀上并無非法占有故意。

犯罪金額認定問題

首先，出售代理權部分應計入犯罪金額，該代理權之所以具有吸引力，來源于“消費返利”等模式，即成為區(qū)域代理后，能夠按照一定比例從相應區(qū)域內的非法吸收公眾存款行為中獲利，故該部分金額同樣應認定為犯罪金額。其次，非法吸收公眾存款行為是面對不特定公眾的吸儲行為，客觀上有部分親友等特定人員參與集資的，未超出其犯意，該部分金額不應扣減。第三，非法吸收公眾存款的金額是犯罪分子所吸收的資金數(shù)額，而非尚未歸還的金額。

法院認為：徐某等人違反國家金融管理法律規(guī)定，未經(jīng)依法批準，通過舉辦酒會、集中講課、發(fā)布廣告、口口相傳等方式，以高額回報為誘餌，向社會不特定對象吸收資金，擾亂金融秩序，數(shù)額巨大，其行為均已構成非法吸收公眾存款罪，屬共同犯罪。徐某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。徐某投案自首，依法可以從輕處罰。

什么是非法吸收公眾存款罪？

非法吸收公眾存款罪是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

“非法吸牧公眾存款”是指行為人違反國家法律、法規(guī)的規(guī)定，在社會上以存款的形式公開吸收不特定的公眾群體的資金的行為，包括行為人不具有吸收存款的主體資格而吸收公眾存款和行為人員具有吸收公眾存款主體資格，但其采用違法的方法吸收存款兩種情況。

“變相吸收公眾存款”是指行為人不是以存款的名義而是通過其他形式吸收公眾資金，從而達到吸收公眾存款的目的。

什么是集資詐騙罪？

集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法集資，數(shù)額較大的行為。所謂使用詐騙方法非法集資，是指行為人以非法占有為目的，編造謊言，捏造或者隱瞞事實真相，騙取他人資金的行為。

非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的主要區(qū)別之一：行為人主觀上是否以非法占有為目的。