案例來源（2021）黔01刑終527號內容有刪減

案情簡介：2020年3月至2021年3月，被告人周某在賭博APP上擔任代理、并通過代理賬號發展下線，接受下線投注并獲取抽頭漁利。周某共發展多個下級賬號，通過上級賬號指定銀行卡、微信、支付寶賬戶共計充值賭資153000元人民幣，通過本人銀行卡、微信、支付寶賬戶共計在該賭博平臺提現賭資463500元人民幣。

在案證據有：抓獲經過，報案材料、被告人周某在公安機關的供述、證人譚某、何某的證言、扣押決定書、扣押清單、扣押筆錄、微信截圖、辨認筆錄及照片、賭博APP頁面截圖、電子數據等。

一審法院認定被告人周某為賭博網站擔任代理并接受投注，賭資數額累計達到30萬元以上，屬情節嚴重，其行為已構成開設賭場罪。被告人周某到案后如實供述自己的犯罪事實，系坦白。依法可以對其可以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第六十七條第三款、第六十四條、第五十二條之規定，作出如下判決：一、被告人周某犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣五千元。二、作案工具蘋果手機一部、華為手機一部依法予以沒收銷毀。

周某不服，提起上訴，辯護人辯護意見：一審判決通過上訴人本人的銀行卡、微信、支付寶賬戶在賭博平臺充值賭資153000元，提現賭資463500元作為對上訴人的量刑依據，該數據不具有客觀真實性，參賭資金金額存疑，上訴人被公安機關抓獲后，如實供述自己的犯罪事實，一審審理過程中認罪、悔罪態度較好，但一審法院在量刑時未考慮該情節，上訴人在一審審理過程中，表示愿意退繳違法所得，但一審法院以本案上訴人的違法所得無法確定為由未予處理。

二審法院認為，上訴人周某為賭博網站擔任代理并接受投注，通過上級賬號指定銀行卡、微信、支付寶賬戶共計充值賭資153000元人民幣。其行為已構成開設賭場罪，應依法處罰。上訴人周某到案后如實供述其犯罪事實，系坦白，應從輕處罰。現有證據無法證實周某提現的463500元均為賭資，不能以該金額認定為犯罪金額。現有證據亦無法證實周某違法所得數額及參賭人數，不適用《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款“情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。原判認定事實不清，適用法律錯誤，本院依法予以改判。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（三）項“原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判”、第二百四十四條之規定，判決如下：

一、維持貴州省貴陽市南明區人民法院（2021）黔0102刑初473號刑事判決第二項即：作案工具蘋果手機一部、華為手機一部依法予以沒收銷毀；

二、撤銷貴州省貴陽市南明區人民法院（2021）黔0102刑初473號刑事判決第一項；

三、上訴人（原審被告人）周某犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五千元（刑期從判決執行之日起計算，判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年3月19日起至2023年3月18日止；罰金自本判決生效后十日內繳納）。本判決為終審判決。

本案的辯護重點為注意審查司法解釋規定的“情節嚴重”的情形，只要公訴機關提供的證據不能達到“確實、充分”的程度，辯護人就可以在庭審中打掉這些證據。

對于賭博犯罪中賭資數額的認定，我國現行司法解釋規定如下

《關于辦理信息網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》

21條對于涉案人數特別眾多的信息網絡犯罪案件，確因客觀條件限制無法收集證據逐一證明、逐人核實涉案賬戶的資金來源，但根據銀行賬戶、非銀行支付賬戶等交易記錄和其他證據材料，足以認定有關賬戶主要用于接收、流轉涉案資金的，可以按照該賬戶接收的資金數額認定犯罪數額，但犯罪嫌疑人、被告人能夠作出合理說明的除外。案外人提出異議的，應當依法審查。

《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》

五、關于跨境賭博犯罪賭資數額的認定及處理

賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資。

通過網絡實施開設賭場犯罪的，賭資數額可以依照開設賭場行為人在其實際控制賬戶內的投注金額，結合其他證據認定；如無法統計，可以按照查證屬實的參賭人員實際參賭的資金額認定。

對于將資金直接或者間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的，賭資數額按照購買該虛擬物品所需資金數額或者實際支付資金數額認定。

對于開設賭場犯罪中主要用于接收、流轉賭資的銀行賬戶內的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認定為賭資。

《關于辦理網絡賭犯罪案件適用法律若干問題的意見》

賭資數額可以按照在網絡上投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。
對于將資金直接或間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的，賭資數額按照購買該虛擬物品所需資金數額或者實際支付資金數額認定。
對于開設賭場犯罪中用于接收、流轉賭資的銀行賬戶內的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認定為賭資。

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》

第八條　賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資。通過計算機網絡實施賭博犯罪的，賭資數額可以按照在計算機網絡上投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。賭資應當依法予以追繳

作者：張秀峰律師，禁止轉載復制。