作者：曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣強律所副主任、高級合伙人，專注于非法集資、金融犯罪辯護，今日頭條財經領域年度最具影響力創作者，網貸之家年度優秀專欄作者、清華五道口金融研究院未央網年度優秀作者，其帶領曾杰非法集資金融犯罪案件辯護團隊辦理了多起P2P融資中介、私募基金、傳銷、非法經營類非法集資案件，力求以專業態度辦好每一起案件。

曾杰律師

專注于非法集資、金融犯罪辯護

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本文結合最高法關于自首的司法解釋、司法意見和刑事審判參考案例，重點討論三個問題：

1.電話傳喚到案屬于自動投案

2.口頭傳喚，是否屬于自動投案

3.到案后，供述警方未掌握的其他犯罪事實，是否認定自首？

1.電話傳喚到案屬于自動投案

比如涉嫌非法集資犯罪或者傳銷犯罪的張三，接到異地公安電話通知，要求其投案，張三隨即到其當地的公安機關投案，這種就屬于自首中的自動投案。到案后，異地公安人員將其帶走調查，張三隨即如實供述了相關全部涉案事實，此時，就可以認定為自首。

此種情形的關鍵之處在于，張三接到的公安機關的電話通知，在刑事訴訟中，屬于一種電話傳喚，傳喚是指公安司法機關使用傳票通知刑事訴訟當事人在指定的時間到指定的地點接受問話的訴訟活動，因此傳喚的本質，是一種通知或者告知。而張三接到這種通知后到案的，沒有反抗和拒絕，而是積極配合，因此就屬于一種自動投案，體現了行為人接受司法機關審查的主動性和自愿性。根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款，“自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。”張三在接到傳喚前，尚未受到訊問、違背采取強制措施（傳喚并非強制措施），因此其主動到當地公安機關配合調查，就屬于一種自動投案行為。

2.上門口頭傳喚，是否屬于自動投案

而如果情形稍加改變，實踐中還有一種常見情況，即公安機關接到相關受害人報案或者自行偵查到相關線索后，到當事人張三家中上門口頭傳喚，張三表示配合，并到公安機關如實供述了相關案情，因此有觀點認為，警方上門，屬于一種“抓獲”“捉拿”，因此張三的行為已經不屬于自動投案，而屬于被抓獲歸案。

但是，刑事案件中，警方上門帶走嫌疑人，并不是全都能定性為直接采取了強制措施，刑事案件中的強制措施，根據刑事訴訟法，包括“拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕”。針對這一問題，警方在該案的案卷材料中出具了情況說明，直接闡明是“傳喚”張三到案。因此，張三到案的性質得以明確，就是傳喚，而非強制措施，因此，張三配合警方到案的行為，也應該認定為一種自動投案。

對于此問題，最高人民法院《刑事審判參考》2005 年第4 集總第45 集“王春明盜竊案”中就“犯罪嫌疑人被公安機關傳喚到案后，如實供述自己的罪行的，能否認定為自首?”做出了準確定性：“首先，傳喚不屬于強制措施。被傳喚后歸案符合《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條第(一)項規定的“在未受到訊問、未被采取強制措施之前”的時間范圍；

其次，經傳喚歸案的犯罪嫌疑人具有歸案的自動性和主動性。犯罪嫌疑人經傳喚后，自主選擇的余地還是很大的，其可以選擇歸案，也可拒不到案甚至逃離，而其能主動歸案，就表明其有認罪悔改、接受懲罰的主觀目的，即具有歸案的自動性和主動性。《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》中尚有“犯罪后逃跑,在被通緝、追捕過程中,主動投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的親友,將犯罪嫌疑人送去投案的”視為自動投案的規定,而僅僅受到傳喚便直接歸案的,反而不視為自動投案,于法于理都不通,也不符合立法本意。

綜上,犯罪嫌疑人被公安機關口頭或電話傳喚后直接到案,并如實供述自己的罪行的,應當認定為自首。”

刑事審判參考的觀點，在司法實踐中，具有較強的權威性，而且該觀點本身，也符合關于自首的相關規定的立法本意和司法實踐，因此具有較強的可取性。

3.到案后，供述警方未掌握的其他犯罪事實，是否認定自首？

更加復雜的問題，在于警方直接上門拘留后，當事人如實供述了警方未掌握的案件事實如何認定？

比如張三開設一家私人投資理財公司，后經客戶報案，報案的罪名為非法經營罪，理由是客戶認為張三開展的理財或者投資公司，沒有合法的經營資質，屬于一種非法經營行為。警方受理案件后，從保護報案人利益角度出發，刑事立案并開展偵查，后并上門直接將張三刑事拘留，涉嫌的罪名依然是非法經營罪。

但是張三到案后，如實供述了相關的經營模式等所有問題，警方并未發現案件存在非法經營罪要求的條件，但是，從模式中，警方認為張三的公司涉嫌非法傳銷，幾個月后，隨即以組織、領導傳銷活動罪將張三已送審查起訴。

此時，是否可以認為，張三的行為，屬于針對傳銷犯罪的自首？

首先查閱相關法律法規：根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》　第二條“根據刑法第六十七條第二款的規定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。”

由此可見，張三如實供述傳銷的犯罪事實，或許存在可以認定為自首的空間。

關鍵問題在于，張三是否屬于如實供述了“司法機關尚未掌握的罪行”？

首先，根據案件陳述，警方以非法經營罪立案抓獲張三，本身是根據張三客戶的報案，而非法經營罪是指行為人實施《中華人民共和國刑法》第二百二十五條所述非法經營活動，這些行為的整體特點為行為人沒有合法的經營資質從事某些需要特定許可業務領域的經營活動，比如食鹽、煙草、期貨、股票、放貸等等領域。

這與傳銷犯罪是完全兩種不同的犯罪模式，傳銷犯罪不要求對業務領域進行特定的規定，比如一些化妝品、快消類商品等普通的行業領域，都有可能因為經營模式問題導致涉嫌傳銷的行政違法或者刑事犯罪，因此傳銷犯罪的認定，是一種經營模式違法違規的認定，比如存在層級性返利，隱瞞返利來源用新還舊，實質達到騙取財物的目的。由此可見，刑法意義上的組織領導傳銷活動罪和非法經營罪，是完全兩種不同性質的犯罪，有著完全不同的犯罪構成要件。

而本文例舉情形中，張三公司的客戶報案是以非法經營罪報案，警方立案的理由是公司沒有合法資質開展相關非法經營活動，并且將張三拘留。這意味著，在張三到案如實供述前，警方并未掌握張三公司涉嫌傳銷犯罪的事實，是在張三到案之后，因為張三的如實供述，警方確定了案件的真實罪名，從罪名和犯罪事實來看，符合“司法機關尚未掌握的罪行”的情況。

關于此問題，最高法在2010年發布的《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》中，有過項次闡述

“三、關于“司法機關還未掌握的本人其他罪行”和“不同種罪行”的具體認定

~~如果該罪行已被通緝，一般應以該司法機關是否在通緝令發布范圍內作出判斷，不在通緝令發布范圍內的，應認定為還未掌握，在通緝令發布范圍內的，應視為已掌握；如果該罪行已錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應視為已掌握。如果該罪行未被通緝、也未錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應以該司法機關是否已實際掌握該罪行為標準。

犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間如實供述本人其他罪行，該罪行與司法機關已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應以罪名區分。雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關已掌握犯罪的罪名不同，但如實供述的其他犯罪與司法機關已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關聯，如因受賄被采取強制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構成濫用職權罪的，應認定為同種罪行。”

根據該意見，本文所例舉的案例中，還需要非法經營行為和傳銷行為是否存在密切的關聯，但是，張三案件中，非法經營罪的事實，根本不存在，屬于少見的一種錯誤立案，因此不存在是否密切關聯問題，因此張三的行為可以認定為如實供述司法機關未掌握的犯罪事實。

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