作者：廣強知產刑案團隊 （專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

對于什么叫自首，很多人都能脫口而出，不就是“自動投案，如實供述”，可是這只是典型的自首情形，在司法實務當中，還有很多準自首情形，可就隱蔽多了，這就要求我們心細如發，大膽假設，小心求證。要知道，在假冒注冊商標類刑事案件中，有時候，成立自首與否，對于當事人來說，就是能否少坐幾年牢，能否判處緩刑的事情，實在馬虎不得。

今天，我們就來分享一個一審漏了當事人的自首情節的案件。

陳某未經日豐公司、偉星公司等公司的同意，在其家中生產了一批假冒的“日豐”、“偉星”管，并購買這些品牌的包裝盒進行包裝，然后假冒成這些產品對外銷售，截至案發之日，一共銷售了60萬多萬元。

被抓后，陳某家屬來到辦案機關處，代其繳納了20萬元。

這個案件中，對于陳某的到案經過，辦案機關出具了《到案經過》、《發破案報告》，表示陳某是拘傳到案的。由于有這些書面材料，一審的辯護律師、檢察官、法官就沒有仔細審查陳某究竟是怎么到案的，就是直接判決了，以陳某“如實供述、積極退贓、態度較好”為由，判處陳某有期徒刑三年六個月，并處罰金三十六萬。

陳某不服一審判決，提起上訴，二審換了律師，律師會見了陳某之后，發現了一個令其非常吃驚的細節，那就是陳某是接到辦案民警的電話后，由其親友陪同，到辦案場所交待了問題后，然后才被拘起來，送往看守所的；可是《到案經過》、《發破案報告》卻說其是拘傳到案的啊，陳某的訊問筆錄也沒有說到其是親友陪同到案的啊，卷宗里也沒有陳某這些親友的證言啊，這是怎么回事？

由于陳某如實供述了其主要的犯罪事實，究竟是電話傳喚到案，還是拘傳到案這個問題，涉及到陳某能否成立自首，非常關鍵，于是二審律師找到當時的陪同親友，向他們核實了陳某的到案經過，這些人均明確表示，當時陳某確實是在他們陪同下到了公安局的。

為什么電話傳喚到案，并如實供述就構成自首呢，在這里普及一下？

當事人接到電話后，其本人還沒有被采取強制措施，還是自由之身，接到電話后，當事人可以選擇到案配合調查，也可以選擇不到案，甚至逃逸。當事人在可以到案，也可以不到案的情況下，選擇到案了，因此視為自動投案，這是最高院的司法解釋明確規定的。

得到肯定的答案后，二審律師就向法院提出一個申請這些親友出庭作證的申請，并申請法院向當時辦案民警核實了一下，當時究竟是怎么回事。法院接到二審律師的申請后，就找到二審的檢察官商量，決定由檢察官找當時的辦案民警核實一下，陳某究竟是怎么到案的。

不久，檢察官便收到了一份辦案民警出具的《情況說明》，大概意思是說，2012年某月某日，他們配合當地的工商部門執法，發現陳某涉嫌銷售假冒日豐管，數量比較大，達到了刑事案件的立案標準，于是當天就立案了，第二天辦理了拘傳手續，打算去抓陳某，可是手續出來后，沒有親自去抓，就打了一個電話給陳某，叫陳某來一趟公安局，陳某就過來了，言下之間，陳某確實是電話傳喚到案的。

在偵查階段，對于一些刑期不是很重的案件，辦案民警知道當事人或者當事人家屬聯系的，就打電話給當事人，或者打電話給其家屬，由其家屬代為傳達，叫其某月某日到辦案場所一趟，配合一下調查；接到通知后，當事人拒不過來的，辦案民警下一步就是拘傳了。這是極為常見的。

當然，這個案件中，為什么陳某明明是電話傳喚到案的，辦案民警卻偏偏寫成是拘傳到案呢，由于辦案民警在二審時提交的《情況說明》沒有對此進行說明或解釋，估計只有辦案民警自己才知道了。

考慮到雙方無冤無仇，在偵查階段，陳某還通過家屬繳納了20萬元的違法所得，辦案民警針對陳某的可能性不大。估計當時的辦案民警沒有考慮到到案方式的微小差異，涉及到自首吧，就沒那么細致了。

根據出庭親友的證言、辦案民警補交的《情況說明》，二審法院很爽快的改判了，判處陳某有期徒刑兩年六個月，減少一年，但是始終沒有對陳某其適用緩刑。這個案件中，如果在一審的時候，早些發現自首情節，再輔助以補交罰金的從輕處罰情節，說不定可以爭取適用緩刑。總的來說，這個案件還是帶有些遺憾。