太原李廣成律師成功代理一起醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件，經(jīng)過認(rèn)真準(zhǔn)備和代理，最大限度維護了委托人（本案被告）的合法權(quán)益，現(xiàn)將代理詞予以發(fā)布。

太原李廣成律師成功代理醫(yī)療損害糾紛案，充分維護委托人合法權(quán)益

代 理 詞
尊敬的審判員：
北京德恒（太原）律師事務(wù)所依法接受本案被告山西XXXXXX醫(yī)院（以下統(tǒng)稱被告）的委托，指派李廣成律師擔(dān)任其與本案原告馬XX（以下統(tǒng)稱原告）醫(yī)療損害責(zé)任糾紛一案的委托代理人。經(jīng)認(rèn)真了解案情，查閱案卷材料并參與本案庭審活動，代理人根據(jù)本案事實并結(jié)合我國現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)，現(xiàn)發(fā)表以下代理意見：
代理人認(rèn)為：原告的訴請缺乏事實和法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以駁回。具體代理意見有以下五個方面：
一、被告對原告的診療行為符合診療常規(guī)，不存在過錯。
被告對原告診斷為胸椎結(jié)核術(shù)后后凸畸形伴不全癱，診斷正確，根據(jù)原告病情需要，先后行胸椎結(jié)核后凸畸形伴雙下肢不全癱截骨矯形，椎弓根釘內(nèi)固定術(shù)，胸椎管探查+減壓術(shù)，傷口不愈合擴創(chuàng)縫合術(shù)，治療措施積極、適當(dāng)、對癥，不存在醫(yī)療過錯。
二、原告胸椎結(jié)核術(shù)后后凸畸形伴不全癱屬于其自身原發(fā)疾病，在其入住被告醫(yī)院治療之前就已經(jīng)存在。而且，原告的原發(fā)疾病嚴(yán)重、復(fù)雜，術(shù)前就存在不全截癱的癥狀和體征。原告目前的不全截癱系其自身原有疾病不斷發(fā)展、加重、轉(zhuǎn)歸后形成的可預(yù)見的、難以避免的并發(fā)癥，而并非被告的診療行為所導(dǎo)致。
三、原告就診于被告醫(yī)院之前已屬八級傷殘，該八級傷殘與被告無關(guān)，相應(yīng)部分的殘疾賠償金、精神損害撫慰金應(yīng)當(dāng)予以核減。
原告2010年就出現(xiàn)行走困難及雙下肢感覺異常伴大小便失禁，就診于山大一院，檢查顯示胸椎結(jié)核伴膿腫并行手術(shù)治療。在入住被告醫(yī)院治療時，原告胸椎結(jié)核術(shù)后伴后凸畸形已達9年。經(jīng)檢查時顯示，其右下肢肌力四級（Ⅳ級），肌張力增高，胸椎MRI（核磁共振成像）顯示胸椎結(jié)核術(shù)后后凸畸形伴不全癱，入院診斷為胸椎結(jié)核后凸畸形伴雙下肢不全癱。根據(jù)《人體損傷致殘程度分級》5.8.1 5）單肢癱（肌力4級以下）之規(guī)定，原告在入住被告醫(yī)院時已屬于八級傷殘，該八級傷殘在入住被告醫(yī)院治療前就已存在，系其自身原發(fā)疾病所致，與被告無關(guān)。
四、關(guān)于原告訴請的各項賠償費用
（一）醫(yī)療費
1、原告第一次入住被告醫(yī)院（2019年10月9日至2019年10月28日期間）治療的是其原發(fā)疾?。ㄔ嫘刈到Y(jié)核術(shù)后后凸畸形伴不全癱），此次住院發(fā)生的醫(yī)療費（79644.9元）是因治療其原發(fā)病產(chǎn)生的，應(yīng)當(dāng)由原告自己承擔(dān)，不應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)。
2、原告在山西省腦癱康復(fù)醫(yī)院治療的是腦癱疾病，與被告的診療行為及本案爭議沒有關(guān)聯(lián)性，所產(chǎn)生的費用（15390.55元）不應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)。
3、原告提供的醫(yī)療費票據(jù)全部是復(fù)印件，沒有提供原件，無法與原件核對一致，被告不予認(rèn)可。
原告稱醫(yī)療費票據(jù)全部丟失，這根本不可能，也不符合生活常識、常理和經(jīng)驗，如此大數(shù)額的票據(jù)，任何人在得到報銷和賠償之前，都會小心保留，唯恐丟失或損毀，更不可能全部丟失！
本案中，對于原告拒不提供醫(yī)療費票據(jù)原件的行為，只有一種可能，即原告所花的醫(yī)療費已獲得了報銷，其醫(yī)療費票據(jù)原件在辦理報銷手續(xù)時已提交給社保報銷經(jīng)辦機構(gòu)（辦理報銷時社保機構(gòu)均要求提供原件）。
據(jù)此，原告的醫(yī)療費已獲得了報銷，已報銷的醫(yī)療費并非原告的實際損失，其無權(quán)主張。原告要求被告賠償其已報銷的醫(yī)療費，缺乏事實和法律依據(jù)，也不符合我國民事法律的“損失填平原則”。

太原醫(yī)療事故律師，太原專業(yè)醫(yī)療糾紛律師李廣成律師

（二）誤工費
本案不存在誤工費，原告主張誤工費，沒有事實和法律依據(jù)。理由如下：
1、原告一直沒有工作，談不上誤工一說。
根據(jù)原告當(dāng)庭的陳述可知，原告一直沒有工作，沒有收入，根本談不上因就醫(yī)和治療導(dǎo)致收入實際減少。
2、根據(jù)在案病歷和其他證據(jù)可知，原告在就診于被告之前，就已是胸椎結(jié)核術(shù)后后凸畸形伴不全癱，已不具有勞動能力，根本談不上誤工，也談不上誤工費。
3、原告并未提供任何可以證明其工作和收入情況的證據(jù)，主張誤工費，明顯缺乏依據(jù)。
綜上，本案中，原告在就診于被告醫(yī)院之前，已不全癱，其一直沒有工作和收入，實際上也沒有勞動能力，根本談不上誤工和收入減少一說，主張誤工費完全沒有依據(jù)。
另外，關(guān)于誤工時間，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第二款“受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天”之規(guī)定，本案中，誤工時間應(yīng)當(dāng)計算至原告的定殘日（即晉鈞衡司鑒中心[2021司鑒字第44X號司法鑒定意見書的作出日—2021年6月8日）的前一天，即2021年6月7日。原告所謂應(yīng)當(dāng)計算至2022年2月20日的說法，沒有事實和法律依據(jù)。
（三）護理費
1、原告按照最長期限20年計算護理期限，缺乏依據(jù)，不合理。
本案中，原告比較年輕，其疾病尚在治療期間，其身體狀況存在變化或好轉(zhuǎn)的可能性，其護理需求也存在變化的可能性，在此情況下，原告按照最長護理期限20年計算護理期，不僅缺乏依據(jù)，而且明顯不合理。應(yīng)當(dāng)根據(jù)目前的情況，認(rèn)定其護理期為5年。
2、原告按照生活完全不能自理的完全護理依賴100%標(biāo)準(zhǔn)計算護理依賴程度，缺乏依據(jù)，明顯不合理。
（1）根據(jù)《人身損害護理依賴程度評定（GB/T 31147-2014）》的規(guī)定，人身損害的護理依賴程度分為三級：(1)完全護理依賴，指生活完全不能自理，護理依賴為100%；(2)大部分護理依賴，指生活大部不能自理，護理依賴為80%；(3)部分護理依賴，指部分生活不能自理，護理依賴為50%。
（2）本案中，原告已定殘，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條第四款“受害人定殘后的護理，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其護理依賴程度并結(jié)合配制殘疾輔助器具的情況確定護理級別”之規(guī)定，對于原告的護理級別，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其護理依賴程度并結(jié)合配制殘疾輔助器具的情況進行確定。
（3）本案中，原告只是雙下肢不全癱（即雙下肢沒有完全癱瘓），而且其雙上肢和身體其他部位功能均正常，具有大部分生活自理能力，按照《人身損害護理依賴程度評定（GB/T 31147-2014）》的規(guī)定，原告的護理依賴程度應(yīng)當(dāng)為部分護理依賴，即為50%。原告按照生活完全不能自理的完全護理依賴程度即100%主張護理費，明顯缺乏事實和法律依據(jù)。
（4）原告所謂《人身損害護理依賴程度評定》已廢止的說法，與事實不符，缺乏依據(jù)。
2017年7月28日，公安部發(fā)布了《關(guān)于廢止213項公共安全行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的公告》，被廢止的是《人身損害護理依賴程度評定（GA/T800-2008）》（見代理詞附件），取而代之的是2015年1月1日起正式實施的《人身損害護理依賴程度評定（GB/T 31147-2014）》，《人身損害護理依賴程度評定（GB/T 31147-2014）》屬于現(xiàn)行有效的國家標(biāo)準(zhǔn)。原告所謂《人身損害護理依賴程度評定》已廢止的說法，與事實不符，缺乏依據(jù)。
綜上，原告按照最長期限20年計算護理期限，按照生活完全不能自理的完全護理依賴100%標(biāo)準(zhǔn)計算護理依賴程度，均缺乏依據(jù)，明顯不合理。原告的護理期限應(yīng)當(dāng)暫定為5年，護理依賴程度應(yīng)當(dāng)根據(jù)其部分生活不能自理的實際情況，按照50%的標(biāo)準(zhǔn)計算為宜。
（四）殘疾賠償金
本案的傷殘賠償指數(shù)應(yīng)當(dāng)按照40%計算，原告主張按照70%計算殘疾賠償金，缺乏事實和法律依據(jù)。
如前所述，原告2010年就出現(xiàn)行走困難及雙下肢感覺異常伴大小便失禁，就診于山大一院檢查顯示胸椎結(jié)核伴膿腫并行手術(shù)治療。在入住被告治療時，其胸椎結(jié)核術(shù)后伴后凸畸形已達9年。經(jīng)檢查顯示，其右下肢肌力四級（Ⅳ級），肌張力增高，胸椎MRI（核磁共振成像）顯示胸椎結(jié)核術(shù)后后凸畸形伴不全癱，入院診斷為胸椎結(jié)核后凸畸形伴雙下肢不全癱，根據(jù)《人體損傷致殘程度分級》5.8.1 5）單肢癱（肌力4級以下）之規(guī)定， 原告就診于被告之前已屬八級傷殘，該八級傷殘與被告無關(guān)，相應(yīng)部分的殘疾賠償金應(yīng)當(dāng)予以核減。
據(jù)此，本案中，計算殘疾賠償金時應(yīng)當(dāng)將原告在被告醫(yī)院就診之前就已存在的八級傷殘對應(yīng)的傷殘賠償指數(shù)（30%）從目前的肆級傷殘對應(yīng)的傷殘賠償指數(shù)（70%）中予以核減，即本案中，原告的殘疾賠償指數(shù)應(yīng)當(dāng)為70%-30%=40%，其殘疾賠償金應(yīng)當(dāng)依法計算為10788×20×40%=86304元。

山西專業(yè)醫(yī)療糾紛律師，太原專業(yè)醫(yī)療糾紛律師李廣成律師

（五）被扶養(yǎng)人生活費
本案中，原告的父母均不符合可以獲得被扶養(yǎng)人生活費的法定條件，原告主張被扶養(yǎng)人生活費，缺乏事實和法律依據(jù)。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條的規(guī)定可知，受害人的成年近親屬（60周歲以下）要獲得被扶養(yǎng)人生活費，必須同時滿足兩個法定條件，即喪失勞動能力，又無其他生活來源，該兩個法定條件缺一不可。
而本案中，原告提供的村委會的《證明》，只能證明其家庭成員情況，其父親51歲，母親49歲，不能證明其父母喪失勞動能力，又無其他生活來源。據(jù)此，原告的父母均不符合法定的可以獲得被扶養(yǎng)人生活費的條件，原告主張被扶養(yǎng)人生活費，缺乏事實和法律依據(jù)。
（六）精神損害賠償
1、原告目前的傷殘等級為肆級，按照法律規(guī)定及山西省的司法實踐，精神損害撫慰金應(yīng)當(dāng)為35000元。
2、如前所述，由于原告在入住被告之前已屬于八級傷殘，該八級傷殘并非被告導(dǎo)致，與被告無關(guān)，對應(yīng)的精神損害撫慰金（按照法律規(guī)定及山西省的司法實踐，應(yīng)當(dāng)為15000元）也與被告無關(guān)，應(yīng)當(dāng)從原告目前的肆級傷殘對應(yīng)的精神損害撫慰金當(dāng)中予以核減。
據(jù)此，本案中，原告的精神損害撫慰金應(yīng)當(dāng)為35000元-15000元=20000元。原告主張50000元，缺乏事實和法律依據(jù)。
3、精神損害撫慰金是諸多賠償項目中的一項，在計算總費用時，精神損害撫慰金不應(yīng)當(dāng)單獨計算，而應(yīng)當(dāng)與其他各項費用加起來，總和再乘以過錯參與度比例。原告將精神損害撫慰金單獨另外計算，未乘以過錯參與度比例，明顯計算錯誤。本案的精神損害撫慰金最終應(yīng)當(dāng)為20000元×40%=8000元。
五、本案的參與度比例最多不超過40%。
北京博大司法鑒定所京博司鑒所[2021]臨鑒字第13X號司法鑒定意見書已給出明確意見，即“建議醫(yī)方的責(zé)任程度為次要責(zé)任與同等責(zé)任之間”，因此，本案的過錯參與度很明確，應(yīng)當(dāng)介于次要責(zé)任與同等責(zé)任之間，最多不會超過40%，原告按照50%計算過錯參與度比例，明顯缺乏依據(jù)（理由：50%是業(yè)內(nèi)公認(rèn)的同等責(zé)任情形下的參與度比例），依法不能成立。
綜上所述，代理人李廣成律師認(rèn)為：本案中，被告對原告的診療行為符合診療常規(guī)，不存在過錯；原告胸椎結(jié)核術(shù)后后凸畸形伴不全癱屬于其自身原發(fā)疾病，原告目前的不全截癱系其自身原有疾病不斷發(fā)展、加重、轉(zhuǎn)歸后形成的可預(yù)見的、難以避免的并發(fā)癥，而并非被告的診療行為所導(dǎo)致；原告就診于被告醫(yī)院之前已屬八級傷殘，該八級傷殘與被告無關(guān)，相應(yīng)部分的殘疾賠償金、精神損害撫慰金等費用應(yīng)當(dāng)予以核減；本案的參與度比例最多不超過40%。
據(jù)此，原告的訴請缺乏事實和法律依據(jù)，請貴院查明案情，依法駁回原告的訴訟請求，以維護被告的合法權(quán)益和國家法律的正確實施。
以上代理意見，供法庭參考采納。
代理人：李廣成律師