太原李廣成律師成功代理一起醫療損害責任糾紛案件，經過認真準備和代理，最大限度維護了委托人（本案被告）的合法權益，現將代理詞予以發布。

太原李廣成律師成功代理醫療損害糾紛案，充分維護委托人合法權益

代 理 詞
尊敬的審判員：
北京德恒（太原）律師事務所依法接受本案被告山西XXXXXX醫院（以下統稱被告）的委托，指派李廣成律師擔任其與本案原告馬XX（以下統稱原告）醫療損害責任糾紛一案的委托代理人。經認真了解案情，查閱案卷材料并參與本案庭審活動，代理人根據本案事實并結合我國現行相關法律法規，現發表以下代理意見：
代理人認為：原告的訴請缺乏事實和法律依據，應當予以駁回。具體代理意見有以下五個方面：
一、被告對原告的診療行為符合診療常規，不存在過錯。
被告對原告診斷為胸椎結核術后后凸畸形伴不全癱，診斷正確，根據原告病情需要，先后行胸椎結核后凸畸形伴雙下肢不全癱截骨矯形，椎弓根釘內固定術，胸椎管探查+減壓術，傷口不愈合擴創縫合術，治療措施積極、適當、對癥，不存在醫療過錯。
二、原告胸椎結核術后后凸畸形伴不全癱屬于其自身原發疾病，在其入住被告醫院治療之前就已經存在。而且，原告的原發疾病嚴重、復雜，術前就存在不全截癱的癥狀和體征。原告目前的不全截癱系其自身原有疾病不斷發展、加重、轉歸后形成的可預見的、難以避免的并發癥，而并非被告的診療行為所導致。
三、原告就診于被告醫院之前已屬八級傷殘，該八級傷殘與被告無關，相應部分的殘疾賠償金、精神損害撫慰金應當予以核減。
原告2010年就出現行走困難及雙下肢感覺異常伴大小便失禁，就診于山大一院，檢查顯示胸椎結核伴膿腫并行手術治療。在入住被告醫院治療時，原告胸椎結核術后伴后凸畸形已達9年。經檢查時顯示，其右下肢肌力四級（Ⅳ級），肌張力增高，胸椎MRI（核磁共振成像）顯示胸椎結核術后后凸畸形伴不全癱，入院診斷為胸椎結核后凸畸形伴雙下肢不全癱。根據《人體損傷致殘程度分級》5.8.1 5）單肢癱（肌力4級以下）之規定，原告在入住被告醫院時已屬于八級傷殘，該八級傷殘在入住被告醫院治療前就已存在，系其自身原發疾病所致，與被告無關。
四、關于原告訴請的各項賠償費用
（一）醫療費
1、原告第一次入住被告醫院（2019年10月9日至2019年10月28日期間）治療的是其原發疾?。ㄔ嫘刈到Y核術后后凸畸形伴不全癱），此次住院發生的醫療費（79644.9元）是因治療其原發病產生的，應當由原告自己承擔，不應當由被告承擔。
2、原告在山西省腦癱康復醫院治療的是腦癱疾病，與被告的診療行為及本案爭議沒有關聯性，所產生的費用（15390.55元）不應當由被告承擔。
3、原告提供的醫療費票據全部是復印件，沒有提供原件，無法與原件核對一致，被告不予認可。
原告稱醫療費票據全部丟失，這根本不可能，也不符合生活常識、常理和經驗，如此大數額的票據，任何人在得到報銷和賠償之前，都會小心保留，唯恐丟失或損毀，更不可能全部丟失！
本案中，對于原告拒不提供醫療費票據原件的行為，只有一種可能，即原告所花的醫療費已獲得了報銷，其醫療費票據原件在辦理報銷手續時已提交給社保報銷經辦機構（辦理報銷時社保機構均要求提供原件）。
據此，原告的醫療費已獲得了報銷，已報銷的醫療費并非原告的實際損失，其無權主張。原告要求被告賠償其已報銷的醫療費，缺乏事實和法律依據，也不符合我國民事法律的“損失填平原則”。

太原醫療事故律師，太原專業醫療糾紛律師李廣成律師

（二）誤工費
本案不存在誤工費，原告主張誤工費，沒有事實和法律依據。理由如下：
1、原告一直沒有工作，談不上誤工一說。
根據原告當庭的陳述可知，原告一直沒有工作，沒有收入，根本談不上因就醫和治療導致收入實際減少。
2、根據在案病歷和其他證據可知，原告在就診于被告之前，就已是胸椎結核術后后凸畸形伴不全癱，已不具有勞動能力，根本談不上誤工，也談不上誤工費。
3、原告并未提供任何可以證明其工作和收入情況的證據，主張誤工費，明顯缺乏依據。
綜上，本案中，原告在就診于被告醫院之前，已不全癱，其一直沒有工作和收入，實際上也沒有勞動能力，根本談不上誤工和收入減少一說，主張誤工費完全沒有依據。
另外，關于誤工時間，根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第二款“受害人因傷致殘持續誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天”之規定，本案中，誤工時間應當計算至原告的定殘日（即晉鈞衡司鑒中心[2021司鑒字第44X號司法鑒定意見書的作出日—2021年6月8日）的前一天，即2021年6月7日。原告所謂應當計算至2022年2月20日的說法，沒有事實和法律依據。
（三）護理費
1、原告按照最長期限20年計算護理期限，缺乏依據，不合理。
本案中，原告比較年輕，其疾病尚在治療期間，其身體狀況存在變化或好轉的可能性，其護理需求也存在變化的可能性，在此情況下，原告按照最長護理期限20年計算護理期，不僅缺乏依據，而且明顯不合理。應當根據目前的情況，認定其護理期為5年。
2、原告按照生活完全不能自理的完全護理依賴100%標準計算護理依賴程度，缺乏依據，明顯不合理。
（1）根據《人身損害護理依賴程度評定（GB/T 31147-2014）》的規定，人身損害的護理依賴程度分為三級：(1)完全護理依賴，指生活完全不能自理，護理依賴為100%；(2)大部分護理依賴，指生活大部不能自理，護理依賴為80%；(3)部分護理依賴，指部分生活不能自理，護理依賴為50%。
（2）本案中，原告已定殘，根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條第四款“受害人定殘后的護理，應當根據其護理依賴程度并結合配制殘疾輔助器具的情況確定護理級別”之規定，對于原告的護理級別，應當根據其護理依賴程度并結合配制殘疾輔助器具的情況進行確定。
（3）本案中，原告只是雙下肢不全癱（即雙下肢沒有完全癱瘓），而且其雙上肢和身體其他部位功能均正常，具有大部分生活自理能力，按照《人身損害護理依賴程度評定（GB/T 31147-2014）》的規定，原告的護理依賴程度應當為部分護理依賴，即為50%。原告按照生活完全不能自理的完全護理依賴程度即100%主張護理費，明顯缺乏事實和法律依據。
（4）原告所謂《人身損害護理依賴程度評定》已廢止的說法，與事實不符，缺乏依據。
2017年7月28日，公安部發布了《關于廢止213項公共安全行業標準的公告》，被廢止的是《人身損害護理依賴程度評定（GA/T800-2008）》（見代理詞附件），取而代之的是2015年1月1日起正式實施的《人身損害護理依賴程度評定（GB/T 31147-2014）》，《人身損害護理依賴程度評定（GB/T 31147-2014）》屬于現行有效的國家標準。原告所謂《人身損害護理依賴程度評定》已廢止的說法，與事實不符，缺乏依據。
綜上，原告按照最長期限20年計算護理期限，按照生活完全不能自理的完全護理依賴100%標準計算護理依賴程度，均缺乏依據，明顯不合理。原告的護理期限應當暫定為5年，護理依賴程度應當根據其部分生活不能自理的實際情況，按照50%的標準計算為宜。
（四）殘疾賠償金
本案的傷殘賠償指數應當按照40%計算，原告主張按照70%計算殘疾賠償金，缺乏事實和法律依據。
如前所述，原告2010年就出現行走困難及雙下肢感覺異常伴大小便失禁，就診于山大一院檢查顯示胸椎結核伴膿腫并行手術治療。在入住被告治療時，其胸椎結核術后伴后凸畸形已達9年。經檢查顯示，其右下肢肌力四級（Ⅳ級），肌張力增高，胸椎MRI（核磁共振成像）顯示胸椎結核術后后凸畸形伴不全癱，入院診斷為胸椎結核后凸畸形伴雙下肢不全癱，根據《人體損傷致殘程度分級》5.8.1 5）單肢癱（肌力4級以下）之規定， 原告就診于被告之前已屬八級傷殘，該八級傷殘與被告無關，相應部分的殘疾賠償金應當予以核減。
據此，本案中，計算殘疾賠償金時應當將原告在被告醫院就診之前就已存在的八級傷殘對應的傷殘賠償指數（30%）從目前的肆級傷殘對應的傷殘賠償指數（70%）中予以核減，即本案中，原告的殘疾賠償指數應當為70%-30%=40%，其殘疾賠償金應當依法計算為10788×20×40%=86304元。

山西專業醫療糾紛律師，太原專業醫療糾紛律師李廣成律師

（五）被扶養人生活費
本案中，原告的父母均不符合可以獲得被扶養人生活費的法定條件，原告主張被扶養人生活費，缺乏事實和法律依據。
根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條的規定可知，受害人的成年近親屬（60周歲以下）要獲得被扶養人生活費，必須同時滿足兩個法定條件，即喪失勞動能力，又無其他生活來源，該兩個法定條件缺一不可。
而本案中，原告提供的村委會的《證明》，只能證明其家庭成員情況，其父親51歲，母親49歲，不能證明其父母喪失勞動能力，又無其他生活來源。據此，原告的父母均不符合法定的可以獲得被扶養人生活費的條件，原告主張被扶養人生活費，缺乏事實和法律依據。
（六）精神損害賠償
1、原告目前的傷殘等級為肆級，按照法律規定及山西省的司法實踐，精神損害撫慰金應當為35000元。
2、如前所述，由于原告在入住被告之前已屬于八級傷殘，該八級傷殘并非被告導致，與被告無關，對應的精神損害撫慰金（按照法律規定及山西省的司法實踐，應當為15000元）也與被告無關，應當從原告目前的肆級傷殘對應的精神損害撫慰金當中予以核減。
據此，本案中，原告的精神損害撫慰金應當為35000元-15000元=20000元。原告主張50000元，缺乏事實和法律依據。
3、精神損害撫慰金是諸多賠償項目中的一項，在計算總費用時，精神損害撫慰金不應當單獨計算，而應當與其他各項費用加起來，總和再乘以過錯參與度比例。原告將精神損害撫慰金單獨另外計算，未乘以過錯參與度比例，明顯計算錯誤。本案的精神損害撫慰金最終應當為20000元×40%=8000元。
五、本案的參與度比例最多不超過40%。
北京博大司法鑒定所京博司鑒所[2021]臨鑒字第13X號司法鑒定意見書已給出明確意見，即“建議醫方的責任程度為次要責任與同等責任之間”，因此，本案的過錯參與度很明確，應當介于次要責任與同等責任之間，最多不會超過40%，原告按照50%計算過錯參與度比例，明顯缺乏依據（理由：50%是業內公認的同等責任情形下的參與度比例），依法不能成立。
綜上所述，代理人李廣成律師認為：本案中，被告對原告的診療行為符合診療常規，不存在過錯；原告胸椎結核術后后凸畸形伴不全癱屬于其自身原發疾病，原告目前的不全截癱系其自身原有疾病不斷發展、加重、轉歸后形成的可預見的、難以避免的并發癥，而并非被告的診療行為所導致；原告就診于被告醫院之前已屬八級傷殘，該八級傷殘與被告無關，相應部分的殘疾賠償金、精神損害撫慰金等費用應當予以核減；本案的參與度比例最多不超過40%。
據此，原告的訴請缺乏事實和法律依據，請貴院查明案情，依法駁回原告的訴訟請求，以維護被告的合法權益和國家法律的正確實施。
以上代理意見，供法庭參考采納。
代理人：李廣成律師