作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

林安琪，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所金融辯護(hù)中心研究員

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導(dǎo)語(yǔ)：

沒有證券從業(yè)資質(zhì)的公司公開代客理財(cái)是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪？是否屬于非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)？筆者認(rèn)為，此種行為在《刑法》上應(yīng)當(dāng) 在是否構(gòu)成 非法集資類罪名 進(jìn)行重點(diǎn)討論，避免將非法經(jīng)營(yíng)進(jìn)一步“口袋化” ，若不存在保本付息承諾，則不構(gòu)成犯罪，僅屬于行政違法。

正文：

《刑法》第 225 條第（三）項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

本文所說(shuō)的代客理財(cái)行為，又稱委托理財(cái)，是指接受他人的委托，管理資金并將資金投入到證券市場(chǎng)，包括股票、基金、債券市場(chǎng)，盈虧由委托人負(fù)責(zé)。

代客理財(cái)又分為對(duì)特定對(duì)象的代客理財(cái)和對(duì)不特定對(duì)象的代客理財(cái)。

對(duì)特定對(duì)象的代客理財(cái)如個(gè)人為親友代客理財(cái)，是偶發(fā)的行為，不具有經(jīng)營(yíng)行為特征，并不會(huì)擾亂市場(chǎng)秩序，不屬于刑法規(guī)制范圍，屬于民間委托行為，產(chǎn)生的糾紛屬于民事糾紛。實(shí)踐中也有不少判例對(duì)此觀點(diǎn)予以支持，例如 (2020)川01民終11849號(hào) 、 (2022)粵0605民初29375號(hào) 、 (2020)川11民終1064號(hào) ，在這些案件中，法官就此進(jìn)行了充分的說(shuō)理。

沒有相關(guān)資質(zhì)而從事針對(duì)不特定對(duì)象的代客理財(cái)，即公開的代客理財(cái)行為，如成立公司接受相關(guān)投資委托，符合經(jīng)營(yíng)行為的特征，但是否一定構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪？此即本文所討論的重點(diǎn)。

1. 接受委托管理證券資產(chǎn)，這種 行為 是否屬于證券業(yè)務(wù)？是否屬于 證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)（以下簡(jiǎn)稱證券資管） ？

現(xiàn)行《證券法》，也就是 19 年《證券法》第 120 條列明的證券業(yè)務(wù)包括： 證券經(jīng)紀(jì) ； 證券投資咨詢 ； 與證券 交易和投資 顧問 ； 證券承銷與保薦 ； 證券融資融券；證券做市交易；證券自營(yíng)； 其他證券業(yè)務(wù)

委托理財(cái)屬于何種法定的證券業(yè)務(wù)？目前來(lái)看，無(wú)法直接明確。

從行為特征上，公開的代客理財(cái)屬于資產(chǎn)管理行為，即接受客戶的全權(quán)委托，以自己的名義為客戶的利益進(jìn)行投資。

從《證券經(jīng)紀(jì)管理辦法》第 2 條和第 20 條的規(guī)定來(lái)看，證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)是根據(jù)客戶的指令進(jìn)行相關(guān)交易操作，并且禁止全權(quán)委托行為，即禁止以個(gè)人名義代理客戶進(jìn)行投資。

證券投資咨詢、顧問是為客戶進(jìn)行相關(guān)分析或給出投資建議，并不進(jìn)行投資的實(shí)際操作，代理客戶操作也被相關(guān)規(guī)范所禁止。

證券承銷與保薦屬于廣義的證券發(fā)行業(yè)務(wù)，而代客理財(cái)是發(fā)行后的代客投資行為。

證券做市交易是指 做市商在雙邊報(bào)價(jià)中為股票提供價(jià)格，并按照該價(jià)格買進(jìn)或賣出證券 ，其并非代理客戶進(jìn)行操作。

證券自營(yíng)業(yè)務(wù)是證券公司以自己的資金進(jìn)行投資，不存在代理，不屬于代客理財(cái)。

證券融資融券是指出借資金給客戶進(jìn)行證券投資，也不符合代客理財(cái)?shù)奶卣鳌?/p>

證券資產(chǎn)管理又分為集合資產(chǎn)管理、專項(xiàng)資產(chǎn)管理和定向資產(chǎn)管理三種。專項(xiàng)和定向資產(chǎn)管理中，投資者屬于特定對(duì)象，且定向資產(chǎn)管理計(jì)劃合同中會(huì) 明確規(guī)定了定向資管計(jì)劃的投資范圍，券商在操作過程中實(shí)際僅扮演被動(dòng)管理者的角色，產(chǎn)品的投資策略由客戶事先確認(rèn) ，不符合公開代客理財(cái)中投資對(duì)象的不特定性特征。

因此，公開的代客理財(cái)屬于集合資產(chǎn)管理，且屬于以前的“大集合”資產(chǎn)管理，即接受不特定對(duì)象委托進(jìn)行證券投資，并且對(duì)于投資金額沒有限制。這里區(qū)別于“小集合”資管中的特定對(duì)象，有點(diǎn)類似于公募基金與私募基金在對(duì)象和區(qū)別。

至于為什么說(shuō)是以前的“大集合”資產(chǎn)管理，因?yàn)?19 年證券法第 120 條第三款還規(guī)定“ 證券公司經(jīng)營(yíng)證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)符合《 中華人民共和國(guó)證券投資基金法 》 （以下簡(jiǎn)稱《基金法》） 等法律、行政法規(guī)的規(guī)定。 ”也就是將證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)納入到《基金法》的管理范圍。實(shí)際上，從 13 年新基金法出臺(tái)后，逐步就有相關(guān)文件將證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)納入到基金領(lǐng)域進(jìn)行管理，證券集合資管業(yè)務(wù)也在不斷基金化，《 中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)辦公廳關(guān)于加強(qiáng)證券公司 資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)監(jiān)管的通知 》規(guī)定將原本的大集合券商資管被納入到公募基金的管理中。

由此來(lái)看，公開的代客理財(cái)屬于證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，那么沒有證券資產(chǎn)管理資質(zhì)而公開代客理財(cái)，是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪？

2. 公開代客理財(cái)行為在刑法上由非法集資類罪名規(guī)制而非非法經(jīng)營(yíng)罪

14 年《證券法》第 120 條規(guī)定“ 未經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)。 ”

但是， 19 年修改證券法后， 第 118 條 規(guī)定“ 未經(jīng)國(guó)務(wù)院 證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得以證券公司名義開展證券業(yè)務(wù)活動(dòng)。 ”證券業(yè)務(wù)的范圍有所收縮，第 120 條列舉的具體證券業(yè)務(wù)中剔除了證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，同時(shí)還規(guī)定“ 除證券公司外，任何單位和個(gè)人不得從事證券承銷、證券保薦、證券經(jīng)紀(jì)和證券融資融券業(yè)務(wù)。 ”

因此，無(wú)證券資管資質(zhì)而從事公開的代客理財(cái)并沒有被法律所明文禁止。但實(shí)踐中對(duì)于此種行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，仍存在不同觀點(diǎn)。

認(rèn)為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的觀點(diǎn)：

從法律規(guī)定來(lái)看， 14 年證券法第 125 條明確明文將證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)納入到證券業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，但是， 19 年修改證券法后，規(guī)制的范圍有所收縮，第 120 條列明的證券業(yè)務(wù)中剔除了證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。 14 年證券法第 122 條禁止證券公司以外的任何公司或個(gè)人開展證券業(yè)務(wù)。但 19 年證券法規(guī)定的是 禁止公司以證券公司的名義開展證券業(yè)務(wù) 。

從實(shí)踐中的案例來(lái)看，在 19 年修改證券法之后幾乎沒有將非法經(jīng)營(yíng)證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)判定為非法經(jīng)營(yíng)罪的案例，一是缺乏了《證券法》的明文規(guī)定，二是實(shí)踐中普遍認(rèn)為此種行為屬于意思自治的民間委托行為，屬于民事案件。

認(rèn)為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的觀點(diǎn)：

雖然 19 年證券法沒有將證券資管列明為證券業(yè)務(wù)，但第 120 條第（八）項(xiàng)兜底條款“其他證券業(yè)務(wù)”可以將證券資管業(yè)務(wù)包含。那么按照《刑法》第 225 條第三款的規(guī)定 , 屬于“ 未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù) ”，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重、擾亂市場(chǎng)秩序標(biāo)準(zhǔn)的，仍然應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

同時(shí)，《證券法》 第 160 條規(guī)定“ 從事證券投資咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)；未經(jīng)核準(zhǔn)，不得為證券的交易及相關(guān)活動(dòng)提供服務(wù)。從事其他證券服務(wù)業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)報(bào)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門備案。 ”

從社會(huì)危害性的角度來(lái)看，無(wú)證券從業(yè)資質(zhì)進(jìn)行證券投資咨詢僅僅是為投資者提供投資建議，尚被《證券法》明文禁止，實(shí)踐中也有不少因無(wú)資質(zhì)從事證券投資咨詢而被定性為非法經(jīng)營(yíng)罪的案例。例如 (2019)鄂1087刑初248號(hào) 、 (2021)鄂1087刑初23號(hào) 、 (2019)滬0117刑初1927號(hào) 判決。而證券資產(chǎn)管理屬于對(duì)投資者的資金進(jìn)行直接的支配，更具有社會(huì)危害性，對(duì)于證券市場(chǎng)的管理秩序破壞更大，此處屬于“舉輕明重”，此種行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

筆者認(rèn)為：

此種行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，但同時(shí)認(rèn)為，公開代客理財(cái)行為在《刑法》上應(yīng)當(dāng)由非法集資中的罪名來(lái)規(guī)制

非法經(jīng)營(yíng)罪的口袋化一直被詬病，普遍認(rèn)為非法經(jīng)營(yíng)罪通過法條上簡(jiǎn)單的一項(xiàng)條文就將眾多行業(yè)或者領(lǐng)域進(jìn)行籠統(tǒng)的規(guī)制，不具有明確性，違背了刑法的謙抑性和罪刑法定原則中的明確性。《證券法》中“其他證券業(yè)務(wù)”將未明文規(guī)定的證券資管業(yè)務(wù)納入到非法經(jīng)營(yíng)罪的打擊范圍中同樣是非法經(jīng)營(yíng)罪口袋化的具體體現(xiàn)。

實(shí)際上，立法也不斷通過司法解釋等相關(guān)規(guī)范文件對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪進(jìn)行細(xì)化，通過單獨(dú)成罪，如組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，或者將部分行為用其他具有更為具體罪狀的罪名來(lái)進(jìn)行規(guī)制。

前文講公開的代客理財(cái)行為屬于以前的大集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，如今被納入到公募基金的管理范疇，由于基金和證券屬于不同領(lǐng)域，而基金業(yè)務(wù)并非《刑法》第 225 條第（三）項(xiàng)所列。如此，從罪刑法定原則來(lái)看，公開的代客理財(cái)不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

基金在行為特征上有集資屬性，即吸收資金，在《刑法》上應(yīng)當(dāng)由非法集資中的罪名進(jìn)行規(guī)制。筆者認(rèn)為此種轉(zhuǎn)變也體現(xiàn)了立法者不斷對(duì)證券業(yè)務(wù)在《刑法》上規(guī)制的細(xì)化，也體現(xiàn)出了非法經(jīng)營(yíng)罪去口袋化的立法趨勢(shì)。

實(shí)際上， 2010 年最高人民法院 出臺(tái)的 《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 （以下簡(jiǎn)稱《審理非法集資解釋》） 第 2 條第 9 項(xiàng)規(guī)定“ 以委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為變相吸收公眾存款，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰 ”。由于非法吸收公眾存款罪的對(duì)象是不特定對(duì)象，此條中的“委托理財(cái)”即本文中的公開代客理財(cái)行為，而非法吸收公眾存款罪則是非法集資中典型的罪名。

同時(shí)，從罪刑相適應(yīng)的角度來(lái)看：

2022 年 《最高人民檢察院 公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》 第 71 條規(guī)定， 非法經(jīng)營(yíng) 證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，數(shù)額在一百萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的 達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，屬于情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)在五年以下有期徒刑量刑

然而，根據(jù) 2022 年《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第 23 條，非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在 100 萬(wàn)以上的，應(yīng)當(dāng)予以追訴，在三年以下有期徒刑量刑

因此，同樣是 100 萬(wàn)數(shù)額，僅因?yàn)椴痪哂邢嚓P(guān)資格從事證券資管，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，判 5 年以下。而構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，除了不具有資格以外還要構(gòu)成公開宣傳、向不特定對(duì)象吸收資金、承諾保本付息，判 3 年以下。顯然罪刑不能相適應(yīng)。

綜上，不具有證券資管資質(zhì)公開的代客理財(cái)行為在刑法上應(yīng)當(dāng)由非法集資類罪名來(lái)進(jìn)行規(guī)制而非非法經(jīng)營(yíng)罪。

至于認(rèn)為代客理財(cái)屬于民事行為的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為僅適用于特定對(duì)象，即非經(jīng)營(yíng)行為的代客理財(cái)，而針對(duì)不特定對(duì)象的代客理財(cái)屬于經(jīng)營(yíng)行為，且證券行業(yè)屬于國(guó)家管制的金融行業(yè)，情節(jié)嚴(yán)重的違規(guī)或違法操作會(huì)侵害市場(chǎng)秩序，應(yīng)當(dāng)受到刑法的規(guī)制。

就此，可以參照深圳某案的判決（一審 (2017)粵0391民初1371號(hào) ；二審 (2018)粵03民終9210號(hào) ）。該案屬于典型的公司沒有證券從業(yè)資質(zhì)而進(jìn)行公開的代客理財(cái)。

在一審中， 深圳前海合作區(qū)人民法院 認(rèn)為“ 我國(guó)的現(xiàn)行立法中并沒有規(guī)定非金融機(jī)構(gòu)或者自然人個(gè)人接受委托炒股的行為需要經(jīng)過專門審批并具備相關(guān)資質(zhì)，立法也沒有對(duì)上述非金融機(jī)構(gòu)和個(gè)人從事委托炒股的行為進(jìn)行明令禁止，故人民法院在審理涉及此類委托理財(cái)炒股協(xié)議的效力時(shí)，應(yīng)主要審查該類委托協(xié)議的內(nèi)容有無(wú)違反《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條規(guī)定的合同無(wú)效的情形以及此類協(xié)議有無(wú)違反社會(huì)公共利益、對(duì)社會(huì)的正常經(jīng)濟(jì)秩序產(chǎn)生不穩(wěn)定的情形，如果不存在上述情形，就應(yīng)當(dāng)尊重民事主體私法行為的自治，不應(yīng)輕易否定合同的效力，以免造成經(jīng)濟(jì)關(guān)系的不穩(wěn)定 ”。

而在本案二審中，二審法院糾正了一審法院的錯(cuò)誤，指出：一審錯(cuò)誤的認(rèn)為《證券法》僅規(guī)制證券公司的行為，但《證券法》同時(shí)還規(guī)制證券業(yè)務(wù)行為。“ 經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)即代理股票買賣行為屬《證券法》調(diào)整范疇的證券業(yè)務(wù)（證券經(jīng)紀(jì)、證券投資咨詢、證券資產(chǎn)管理），而其又未經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，屬于非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù) 。”、“ 而證券行業(yè)通俗來(lái)講是“持牌經(jīng)營(yíng)”，即經(jīng)營(yíng)任何證券業(yè)務(wù)均應(yīng)取得監(jiān)管機(jī)構(gòu)的許可。 ”

至于為何看似社會(huì)危害性更低的證券投資咨詢?nèi)匀灰苑欠ń?jīng)營(yíng)罪定性，筆者認(rèn)為主要是因?yàn)樾袨槟Ｊ胶腿胱锝痤~認(rèn)定方式不同，非法集資可以規(guī)制代客理財(cái)行為是由于其集資行為的屬性，但目前尚無(wú)其他專有罪名對(duì)證券咨詢服務(wù)業(yè)進(jìn)行專門規(guī)制。雖然投資咨詢并非對(duì)于資金的直接控制，但社會(huì)危害性并不一定低于代客理財(cái)，兩者的入罪金額認(rèn)定方式不同，投資咨詢主要通過違法所得數(shù)額的方式入罪，但若代客理財(cái)以非法經(jīng)營(yíng)罪定性大多是以投資數(shù)額入罪，單筆投資數(shù)額可能超過 100 萬(wàn)，但往往要多筆投資咨詢才能有超 10 萬(wàn)的違法所得數(shù)額，并且因行為人非法經(jīng)營(yíng)的投資咨詢建議投入到證券市場(chǎng)的投資款超過 100 萬(wàn)。因此，入罪金額認(rèn)定方式的不同導(dǎo)致兩者在社會(huì)危害性上并不具有可比性。

3. 非法集資如何來(lái)對(duì)不具有相關(guān)資質(zhì)而公開代客理財(cái)?shù)男袨檫M(jìn)行規(guī)制？

非法集資包含三個(gè)構(gòu)成要件，非法性、利誘性、社會(huì)性，非法集資是一個(gè)罪名的集合，主要的罪名包括非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件包括非法性、利誘性、社會(huì)性和公開性。集資詐騙是指以非法占有為目的，以詐騙方式非法集資。

根據(jù)《基金法》，發(fā)行公募基金所需要有國(guó)務(wù)院證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)的公募基金管理人資格，在發(fā)行公募基金前應(yīng)當(dāng)向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)申請(qǐng)批準(zhǔn)。因此，不具有相關(guān)資質(zhì)是指公開的代客理財(cái)?shù)拇砣瞬痪哂泄蓟鸸芾砣速Y格，或者公募基金產(chǎn)品沒有獲得批準(zhǔn)，或者其根本就沒有公募基金的產(chǎn)品項(xiàng)目，直接吸收資金。不具有相關(guān)資質(zhì)符合非法集資構(gòu)成要件中的非法性。

向不特定對(duì)象吸收資金，公開代客理財(cái)符合非法集資的社會(huì)性。

若承諾保本付息（利誘性即承諾保本付息，具體論述可參照筆者之前的文章《集資詐騙罪中的“利誘性”是什么？》），符合非法集資的構(gòu)成要件，同時(shí)：

若存在公開宣傳的行為，則符合非法吸收公眾存款罪公開性的特征，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

若具有非法占有委托人財(cái)產(chǎn)目的，同時(shí)使用詐騙方法使客戶委托的，則構(gòu)成集資詐騙罪。

4. 不具有相關(guān)資質(zhì)而公開代客理財(cái)，沒有保本付息承諾就不構(gòu)成犯罪，屬于行政違法行為

沒有保本付息承諾的情況下接受客戶委托，不具有利誘性，即使沒有相關(guān)資質(zhì)，公開代客理財(cái)行為也僅符合社會(huì)性和非法性，不滿足非法集資的構(gòu)成要件，不構(gòu)成非法集資。

同時(shí)，如前所述，此種行為由非法集資類罪名進(jìn)行規(guī)制，不能因?yàn)椴环戏欠Y的構(gòu)成要件就回到非法經(jīng)營(yíng)罪上來(lái)定性，此種做法有違前述的 10 年最高法的《審理非法集資解釋》和罪刑相適應(yīng)原則。

因此，不承諾保本付息的公開代客理財(cái)行為屬于違反《基金法》關(guān)于公募基金的相關(guān)程序性規(guī)定，屬于行政違法違規(guī)行為，具有非法性，應(yīng)受到相關(guān)行業(yè)或行政處分。但不屬于犯罪行為，不構(gòu)成非法集資，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

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