作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務(wù)所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

林安琪，廣東廣強律師事務(wù)所金融辯護中心研究員

（如需轉(zhuǎn)載，請私信或聯(lián)系作者本人獲得授權(quán)）

導(dǎo)語：

沒有證券從業(yè)資質(zhì)的公司公開代客理財是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪？是否屬于非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)？筆者認為，此種行為在《刑法》上應(yīng)當 在是否構(gòu)成 非法集資類罪名 進行重點討論，避免將非法經(jīng)營進一步“口袋化” ，若不存在保本付息承諾，則不構(gòu)成犯罪，僅屬于行政違法。

正文：

《刑法》第 225 條第（三）項規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)部門批準非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

本文所說的代客理財行為，又稱委托理財，是指接受他人的委托，管理資金并將資金投入到證券市場，包括股票、基金、債券市場，盈虧由委托人負責。

代客理財又分為對特定對象的代客理財和對不特定對象的代客理財。

對特定對象的代客理財如個人為親友代客理財，是偶發(fā)的行為，不具有經(jīng)營行為特征，并不會擾亂市場秩序，不屬于刑法規(guī)制范圍，屬于民間委托行為，產(chǎn)生的糾紛屬于民事糾紛。實踐中也有不少判例對此觀點予以支持，例如 (2020)川01民終11849號 、 (2022)粵0605民初29375號 、 (2020)川11民終1064號 ，在這些案件中，法官就此進行了充分的說理。

沒有相關(guān)資質(zhì)而從事針對不特定對象的代客理財，即公開的代客理財行為，如成立公司接受相關(guān)投資委托，符合經(jīng)營行為的特征，但是否一定構(gòu)成非法經(jīng)營罪？此即本文所討論的重點。

1. 接受委托管理證券資產(chǎn)，這種 行為 是否屬于證券業(yè)務(wù)？是否屬于 證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)（以下簡稱證券資管） ？

現(xiàn)行《證券法》，也就是 19 年《證券法》第 120 條列明的證券業(yè)務(wù)包括： 證券經(jīng)紀 ； 證券投資咨詢 ； 與證券 交易和投資 顧問 ； 證券承銷與保薦 ； 證券融資融券；證券做市交易；證券自營； 其他證券業(yè)務(wù)

委托理財屬于何種法定的證券業(yè)務(wù)？目前來看，無法直接明確。

從行為特征上，公開的代客理財屬于資產(chǎn)管理行為，即接受客戶的全權(quán)委托，以自己的名義為客戶的利益進行投資。

從《證券經(jīng)紀管理辦法》第 2 條和第 20 條的規(guī)定來看，證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)是根據(jù)客戶的指令進行相關(guān)交易操作，并且禁止全權(quán)委托行為，即禁止以個人名義代理客戶進行投資。

證券投資咨詢、顧問是為客戶進行相關(guān)分析或給出投資建議，并不進行投資的實際操作，代理客戶操作也被相關(guān)規(guī)范所禁止。

證券承銷與保薦屬于廣義的證券發(fā)行業(yè)務(wù)，而代客理財是發(fā)行后的代客投資行為。

證券做市交易是指 做市商在雙邊報價中為股票提供價格，并按照該價格買進或賣出證券 ，其并非代理客戶進行操作。

證券自營業(yè)務(wù)是證券公司以自己的資金進行投資，不存在代理，不屬于代客理財。

證券融資融券是指出借資金給客戶進行證券投資，也不符合代客理財?shù)奶卣鳌?/p>

證券資產(chǎn)管理又分為集合資產(chǎn)管理、專項資產(chǎn)管理和定向資產(chǎn)管理三種。專項和定向資產(chǎn)管理中，投資者屬于特定對象，且定向資產(chǎn)管理計劃合同中會 明確規(guī)定了定向資管計劃的投資范圍，券商在操作過程中實際僅扮演被動管理者的角色，產(chǎn)品的投資策略由客戶事先確認 ，不符合公開代客理財中投資對象的不特定性特征。

因此，公開的代客理財屬于集合資產(chǎn)管理，且屬于以前的“大集合”資產(chǎn)管理，即接受不特定對象委托進行證券投資，并且對于投資金額沒有限制。這里區(qū)別于“小集合”資管中的特定對象，有點類似于公募基金與私募基金在對象和區(qū)別。

至于為什么說是以前的“大集合”資產(chǎn)管理，因為 19 年證券法第 120 條第三款還規(guī)定“ 證券公司經(jīng)營證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的，應(yīng)當符合《 中華人民共和國證券投資基金法 》 （以下簡稱《基金法》） 等法律、行政法規(guī)的規(guī)定。 ”也就是將證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)納入到《基金法》的管理范圍。實際上，從 13 年新基金法出臺后，逐步就有相關(guān)文件將證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)納入到基金領(lǐng)域進行管理，證券集合資管業(yè)務(wù)也在不斷基金化，《 中國證券監(jiān)督管理委員會辦公廳關(guān)于加強證券公司 資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)監(jiān)管的通知 》規(guī)定將原本的大集合券商資管被納入到公募基金的管理中。

由此來看，公開的代客理財屬于證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，那么沒有證券資產(chǎn)管理資質(zhì)而公開代客理財，是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪？

2. 公開代客理財行為在刑法上由非法集資類罪名規(guī)制而非非法經(jīng)營罪

14 年《證券法》第 120 條規(guī)定“ 未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位和個人不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。 ”

但是， 19 年修改證券法后， 第 118 條 規(guī)定“ 未經(jīng)國務(wù)院 證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位和個人不得以證券公司名義開展證券業(yè)務(wù)活動。 ”證券業(yè)務(wù)的范圍有所收縮，第 120 條列舉的具體證券業(yè)務(wù)中剔除了證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，同時還規(guī)定“ 除證券公司外，任何單位和個人不得從事證券承銷、證券保薦、證券經(jīng)紀和證券融資融券業(yè)務(wù)。 ”

因此，無證券資管資質(zhì)而從事公開的代客理財并沒有被法律所明文禁止。但實踐中對于此種行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，仍存在不同觀點。

認為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的觀點：

從法律規(guī)定來看， 14 年證券法第 125 條明確明文將證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)納入到證券業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，但是， 19 年修改證券法后，規(guī)制的范圍有所收縮，第 120 條列明的證券業(yè)務(wù)中剔除了證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。 14 年證券法第 122 條禁止證券公司以外的任何公司或個人開展證券業(yè)務(wù)。但 19 年證券法規(guī)定的是 禁止公司以證券公司的名義開展證券業(yè)務(wù) 。

從實踐中的案例來看，在 19 年修改證券法之后幾乎沒有將非法經(jīng)營證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)判定為非法經(jīng)營罪的案例，一是缺乏了《證券法》的明文規(guī)定，二是實踐中普遍認為此種行為屬于意思自治的民間委托行為，屬于民事案件。

認為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的觀點：

雖然 19 年證券法沒有將證券資管列明為證券業(yè)務(wù)，但第 120 條第（八）項兜底條款“其他證券業(yè)務(wù)”可以將證券資管業(yè)務(wù)包含。那么按照《刑法》第 225 條第三款的規(guī)定 , 屬于“ 未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù) ”，達到情節(jié)嚴重、擾亂市場秩序標準的，仍然應(yīng)當以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

同時，《證券法》 第 160 條規(guī)定“ 從事證券投資咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)，應(yīng)當經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準；未經(jīng)核準，不得為證券的交易及相關(guān)活動提供服務(wù)。從事其他證券服務(wù)業(yè)務(wù)，應(yīng)當報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)和國務(wù)院有關(guān)主管部門備案。 ”

從社會危害性的角度來看，無證券從業(yè)資質(zhì)進行證券投資咨詢僅僅是為投資者提供投資建議，尚被《證券法》明文禁止，實踐中也有不少因無資質(zhì)從事證券投資咨詢而被定性為非法經(jīng)營罪的案例。例如 (2019)鄂1087刑初248號 、 (2021)鄂1087刑初23號 、 (2019)滬0117刑初1927號 判決。而證券資產(chǎn)管理屬于對投資者的資金進行直接的支配，更具有社會危害性，對于證券市場的管理秩序破壞更大，此處屬于“舉輕明重”，此種行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

筆者認為：

此種行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但同時認為，公開代客理財行為在《刑法》上應(yīng)當由非法集資中的罪名來規(guī)制

非法經(jīng)營罪的口袋化一直被詬病，普遍認為非法經(jīng)營罪通過法條上簡單的一項條文就將眾多行業(yè)或者領(lǐng)域進行籠統(tǒng)的規(guī)制，不具有明確性，違背了刑法的謙抑性和罪刑法定原則中的明確性。《證券法》中“其他證券業(yè)務(wù)”將未明文規(guī)定的證券資管業(yè)務(wù)納入到非法經(jīng)營罪的打擊范圍中同樣是非法經(jīng)營罪口袋化的具體體現(xiàn)。

實際上，立法也不斷通過司法解釋等相關(guān)規(guī)范文件對非法經(jīng)營罪進行細化，通過單獨成罪，如組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，或者將部分行為用其他具有更為具體罪狀的罪名來進行規(guī)制。

前文講公開的代客理財行為屬于以前的大集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，如今被納入到公募基金的管理范疇，由于基金和證券屬于不同領(lǐng)域，而基金業(yè)務(wù)并非《刑法》第 225 條第（三）項所列。如此，從罪刑法定原則來看，公開的代客理財不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

基金在行為特征上有集資屬性，即吸收資金，在《刑法》上應(yīng)當由非法集資中的罪名進行規(guī)制。筆者認為此種轉(zhuǎn)變也體現(xiàn)了立法者不斷對證券業(yè)務(wù)在《刑法》上規(guī)制的細化，也體現(xiàn)出了非法經(jīng)營罪去口袋化的立法趨勢。

實際上， 2010 年最高人民法院 出臺的 《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 （以下簡稱《審理非法集資解釋》） 第 2 條第 9 項規(guī)定“ 以委托理財?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的，應(yīng)當認定為變相吸收公眾存款，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰 ”。由于非法吸收公眾存款罪的對象是不特定對象，此條中的“委托理財”即本文中的公開代客理財行為，而非法吸收公眾存款罪則是非法集資中典型的罪名。

同時，從罪刑相適應(yīng)的角度來看：

2022 年 《最高人民檢察院 公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》 第 71 條規(guī)定， 非法經(jīng)營 證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，數(shù)額在一百萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的 達到追訴標準，屬于情節(jié)嚴重，應(yīng)當在五年以下有期徒刑量刑

然而，根據(jù) 2022 年《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第 23 條，非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在 100 萬以上的，應(yīng)當予以追訴，在三年以下有期徒刑量刑

因此，同樣是 100 萬數(shù)額，僅因為不具有相關(guān)資格從事證券資管，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，判 5 年以下。而構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，除了不具有資格以外還要構(gòu)成公開宣傳、向不特定對象吸收資金、承諾保本付息，判 3 年以下。顯然罪刑不能相適應(yīng)。

綜上，不具有證券資管資質(zhì)公開的代客理財行為在刑法上應(yīng)當由非法集資類罪名來進行規(guī)制而非非法經(jīng)營罪。

至于認為代客理財屬于民事行為的觀點，筆者認為僅適用于特定對象，即非經(jīng)營行為的代客理財，而針對不特定對象的代客理財屬于經(jīng)營行為，且證券行業(yè)屬于國家管制的金融行業(yè)，情節(jié)嚴重的違規(guī)或違法操作會侵害市場秩序，應(yīng)當受到刑法的規(guī)制。

就此，可以參照深圳某案的判決（一審 (2017)粵0391民初1371號 ；二審 (2018)粵03民終9210號 ）。該案屬于典型的公司沒有證券從業(yè)資質(zhì)而進行公開的代客理財。

在一審中， 深圳前海合作區(qū)人民法院 認為“ 我國的現(xiàn)行立法中并沒有規(guī)定非金融機構(gòu)或者自然人個人接受委托炒股的行為需要經(jīng)過專門審批并具備相關(guān)資質(zhì)，立法也沒有對上述非金融機構(gòu)和個人從事委托炒股的行為進行明令禁止，故人民法院在審理涉及此類委托理財炒股協(xié)議的效力時，應(yīng)主要審查該類委托協(xié)議的內(nèi)容有無違反《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效的情形以及此類協(xié)議有無違反社會公共利益、對社會的正常經(jīng)濟秩序產(chǎn)生不穩(wěn)定的情形，如果不存在上述情形，就應(yīng)當尊重民事主體私法行為的自治，不應(yīng)輕易否定合同的效力，以免造成經(jīng)濟關(guān)系的不穩(wěn)定 ”。

而在本案二審中，二審法院糾正了一審法院的錯誤，指出：一審錯誤的認為《證券法》僅規(guī)制證券公司的行為，但《證券法》同時還規(guī)制證券業(yè)務(wù)行為。“ 經(jīng)營的業(yè)務(wù)即代理股票買賣行為屬《證券法》調(diào)整范疇的證券業(yè)務(wù)（證券經(jīng)紀、證券投資咨詢、證券資產(chǎn)管理），而其又未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準，屬于非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù) 。”、“ 而證券行業(yè)通俗來講是“持牌經(jīng)營”，即經(jīng)營任何證券業(yè)務(wù)均應(yīng)取得監(jiān)管機構(gòu)的許可。 ”

至于為何看似社會危害性更低的證券投資咨詢?nèi)匀灰苑欠ń?jīng)營罪定性，筆者認為主要是因為行為模式和入罪金額認定方式不同，非法集資可以規(guī)制代客理財行為是由于其集資行為的屬性，但目前尚無其他專有罪名對證券咨詢服務(wù)業(yè)進行專門規(guī)制。雖然投資咨詢并非對于資金的直接控制，但社會危害性并不一定低于代客理財，兩者的入罪金額認定方式不同，投資咨詢主要通過違法所得數(shù)額的方式入罪，但若代客理財以非法經(jīng)營罪定性大多是以投資數(shù)額入罪，單筆投資數(shù)額可能超過 100 萬，但往往要多筆投資咨詢才能有超 10 萬的違法所得數(shù)額，并且因行為人非法經(jīng)營的投資咨詢建議投入到證券市場的投資款超過 100 萬。因此，入罪金額認定方式的不同導(dǎo)致兩者在社會危害性上并不具有可比性。

3. 非法集資如何來對不具有相關(guān)資質(zhì)而公開代客理財?shù)男袨檫M行規(guī)制？

非法集資包含三個構(gòu)成要件，非法性、利誘性、社會性，非法集資是一個罪名的集合，主要的罪名包括非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件包括非法性、利誘性、社會性和公開性。集資詐騙是指以非法占有為目的，以詐騙方式非法集資。

根據(jù)《基金法》，發(fā)行公募基金所需要有國務(wù)院證券監(jiān)管機構(gòu)核準的公募基金管理人資格，在發(fā)行公募基金前應(yīng)當向國務(wù)院證券監(jiān)管機構(gòu)申請批準。因此，不具有相關(guān)資質(zhì)是指公開的代客理財?shù)拇砣瞬痪哂泄蓟鸸芾砣速Y格，或者公募基金產(chǎn)品沒有獲得批準，或者其根本就沒有公募基金的產(chǎn)品項目，直接吸收資金。不具有相關(guān)資質(zhì)符合非法集資構(gòu)成要件中的非法性。

向不特定對象吸收資金，公開代客理財符合非法集資的社會性。

若承諾保本付息（利誘性即承諾保本付息，具體論述可參照筆者之前的文章《集資詐騙罪中的“利誘性”是什么？》），符合非法集資的構(gòu)成要件，同時：

若存在公開宣傳的行為，則符合非法吸收公眾存款罪公開性的特征，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

若具有非法占有委托人財產(chǎn)目的，同時使用詐騙方法使客戶委托的，則構(gòu)成集資詐騙罪。

4. 不具有相關(guān)資質(zhì)而公開代客理財，沒有保本付息承諾就不構(gòu)成犯罪，屬于行政違法行為

沒有保本付息承諾的情況下接受客戶委托，不具有利誘性，即使沒有相關(guān)資質(zhì)，公開代客理財行為也僅符合社會性和非法性，不滿足非法集資的構(gòu)成要件，不構(gòu)成非法集資。

同時，如前所述，此種行為由非法集資類罪名進行規(guī)制，不能因為不符合非法集資的構(gòu)成要件就回到非法經(jīng)營罪上來定性，此種做法有違前述的 10 年最高法的《審理非法集資解釋》和罪刑相適應(yīng)原則。

因此，不承諾保本付息的公開代客理財行為屬于違反《基金法》關(guān)于公募基金的相關(guān)程序性規(guī)定，屬于行政違法違規(guī)行為，具有非法性，應(yīng)受到相關(guān)行業(yè)或行政處分。但不屬于犯罪行為，不構(gòu)成非法集資，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

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