作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所 高級(jí)合伙人 暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

林安琪，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所金融辯護(hù)中心研究員

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導(dǎo)語(yǔ)：

泰達(dá)幣不具有法償性，不能作為國(guó)際清償支付的工具，其在我國(guó)法律上是一種虛擬商品，不能因其與美元直接掛鉤，而直接將買賣泰達(dá)幣的行為認(rèn)定為非法買賣外匯，也不能將個(gè)人投資行為定性為經(jīng)營(yíng)行為。

正文：

最高人民法院司法案例研究院微信公眾號(hào) 的一個(gè)案件， 名 為《這種差價(jià)，不能賺！》，討論“被告人在虛擬貨幣交易平臺(tái)買賣與美元掛鉤的USDT（泰達(dá)幣），其行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪？”的問(wèn)題。

作者為某法院的法官，該文章的核心觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人用現(xiàn)金以低于平臺(tái)的價(jià)格收購(gòu)“幣圈”散戶的泰達(dá)幣，再按美元的當(dāng)天匯率轉(zhuǎn)賣，賺取中間差價(jià)并從中獲利，屬于一種大筆資金通過(guò)泰達(dá)幣兌換成美元的行為，必然會(huì)減少國(guó)家的外匯儲(chǔ)備，因此屬于變相買賣外匯，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

筆者認(rèn)為，該案有待商榷，此種認(rèn)定方法，從筆者可查詢的定罪案例中，尚屬首例，孤例，特拋磚引玉，期待名家之言，對(duì)該類問(wèn)題直抒觀點(diǎn)，指點(diǎn)迷津。

1.泰達(dá)幣，與美元價(jià)值掛鉤，但不是外匯

該案中，法官通過(guò)調(diào)查，了解到泰達(dá)幣（usdt）是一種與美元掛鉤的虛擬貨幣，是國(guó)外虛擬貨幣交易平臺(tái)的中間幣種，屬于穩(wěn)定價(jià)值貨幣美元的代幣，用戶可以隨時(shí)使用泰達(dá)幣與美元進(jìn)行1：1兌換。本案被告人用現(xiàn)金以低于平臺(tái)的價(jià)格收購(gòu)“幣圈”散戶的泰達(dá)幣，再按美元的當(dāng)天匯率轉(zhuǎn)賣，賺取中間差價(jià)并從中獲利。

法官的定罪思路，或許有事實(shí)認(rèn)定瑕疵

也就是說(shuō)，該案中，審理者的定罪邏輯，是定位在了泰達(dá)幣屬于一種和美元直接掛鉤的虛擬貨幣上，比如法官談到“ 這種大筆資金通過(guò)泰達(dá)幣兌換成美元的行為， 必然會(huì)減少國(guó)家的外匯儲(chǔ)備，影響國(guó)家對(duì)外匯的宏觀管理，破壞了人民幣在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)上的唯一合法地位，也極大干擾了外匯管理的有效性和合法匯率的穩(wěn)定性，擾亂正常的金融市場(chǎng)秩序，屬變相買賣外匯的行為，應(yīng)當(dāng)予以懲治。”

但是，在該案法官的審判邏輯闡述中，似乎有個(gè)明顯的事實(shí)瑕疵，就是該案中，并不存在大筆資金通過(guò)泰達(dá)幣兌換成美金。本案中，是被告人在交易， 其先 向各路散戶使用人民幣收購(gòu)泰達(dá)幣，然后通過(guò)線下當(dāng)面交易的方式，賣出泰達(dá)幣，收取人民幣500多萬(wàn)。因此，從客觀行為上，并沒(méi)有實(shí)際的外匯交易，只有泰達(dá)幣這種虛擬幣，作為一種虛擬商品的交易，即只有人民幣-泰達(dá)幣-人民幣的交易行為。因此，并不存在法官所說(shuō)的 “大筆資金通過(guò)泰達(dá)幣兌換成美元的行為”。

2. 類推解釋

拋開此類事實(shí)認(rèn)定的瑕疵不談，法官定的定罪邏輯關(guān)鍵，就是認(rèn)為泰達(dá)幣作為可以和美元直接掛鉤的虛擬貨幣品種，屬于一種法官眼里比較特殊的虛擬貨幣，即可以作為一種美元或者外匯的替代品存在，因此就屬于一種“外匯”。

但是，此種認(rèn)定邏輯，既不符合《外匯管理?xiàng)l例》中關(guān)于外匯的規(guī)定，也不符合20 21 年的央行等十部委 關(guān)于 虛擬貨幣 的 通知。

《外匯管理?xiàng)l例》 第三條 規(guī)定“ 本條例所稱外匯，是指下列以外幣表示的可以用 作國(guó)際清償?shù)闹Ц妒侄魏唾Y產(chǎn) ：（一）外幣現(xiàn)鈔，包括紙幣、鑄幣；（二）外幣支付憑證或者支付工具，包括票據(jù)、銀行存款憑證、銀行卡等；（三）外幣有價(jià)證券，包括債券、股票等；（四）特別提款權(quán)；（五）其他外匯資產(chǎn)。 ”

而 泰達(dá)幣不能作為國(guó)際清償?shù)闹Ц妒侄魏唾Y產(chǎn)。無(wú)論是外幣現(xiàn)鈔、外幣支付憑證或支付工具、外幣有價(jià)證券，還是國(guó)際基金組織發(fā)行的特別提款權(quán)，其本質(zhì)是由銀行、金融機(jī)構(gòu)或者政府發(fā)行的，是由國(guó)家信用擔(dān)保其兌現(xiàn)與流通的，同時(shí)具有強(qiáng)制性，但泰達(dá)幣是由公司發(fā)行的，缺少了 國(guó)家信用擔(dān)保， 缺少了強(qiáng)制性，任何人可以拒絕以泰達(dá)幣作為清償或支付手段 。 因此，泰達(dá)幣在法律上的定義并非外匯。

泰達(dá)幣是一種虛擬商品。

2 02 1 年十部委發(fā)布的《 關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的通知 》認(rèn)為“ 虛擬貨幣不具有與法定貨幣等同的法律地位。 比特幣、以太幣、泰達(dá)幣等虛擬貨幣具有非貨幣當(dāng)局發(fā)行、使用加密技術(shù)及分布式賬戶或類似技術(shù)、以數(shù)字化形式存在等主要特點(diǎn)，不具有法償性，不應(yīng)且不能作為貨幣在市場(chǎng)上流通使用。 ”

13 年五部委發(fā)布的《 關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知 》認(rèn)為“ 從性質(zhì)上看，比特幣應(yīng)當(dāng)是一種特定的虛擬 商品， 不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應(yīng)作為貨幣在市場(chǎng)上流通使用。 ” 21 年《 關(guān)于防范虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的公告 》認(rèn)為“ 虛擬貨幣是一種特定的虛擬 商品， 不由貨幣當(dāng)局發(fā)行，不具有法償性與強(qiáng)制性等貨幣屬性，不是真正的貨幣，不應(yīng)且不能作為貨幣在市場(chǎng)上流通使用。 ”

從以上規(guī)范性文件來(lái)看，虛擬貨幣是一種虛擬商品。因此，在本案中，因?yàn)樘┻_(dá)幣與美元直接掛鉤而將商品屬性的泰達(dá)幣定性為外匯，屬于典型的類推解釋，有違刑法的罪刑法定原則。

3.個(gè)人投資行為不能被定性為經(jīng)營(yíng)行為 ???????

從交易行為的性質(zhì)上來(lái)看，外匯類非法經(jīng)營(yíng)罪，本質(zhì)上屬于一種沒(méi)有合法資質(zhì)，提供外匯轉(zhuǎn)換服務(wù)的 經(jīng)營(yíng) 行為，比如提供非法的結(jié)匯，售匯服務(wù)，從而導(dǎo)致國(guó)家的外匯儲(chǔ)備減少 。 理應(yīng)通過(guò)合法方式入境儲(chǔ)備的外匯，沒(méi)有進(jìn)入中央金融外匯管理的系統(tǒng)，在地下錢莊循環(huán)，從而破壞外匯的宏觀管理。

而本案中，被告人的行為，本質(zhì)上不是為他人提供外匯轉(zhuǎn)換服務(wù)，而是一種個(gè)人的套利投資行為，其行為稱不上為他人提供非法的，有價(jià)值的服務(wù)，因此不能認(rèn)定為 是 一種經(jīng)營(yíng)行為 。

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