作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

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導語：

最近有兩個關于虛擬貨幣和外匯類非法經營罪的案例在媒體公布，由于行為方式有一定的特殊性，值得討論。

正文：

什么是以虛擬貨幣為媒介，實現人民幣與外匯兌換的非法經營罪行為？

張三從事地下錢莊換匯業務，比如他有個客戶李四，李四有大量人民幣，需要找張三兌換成美金。

張三收到李四的人民幣后，通過虛擬幣交易渠道，將人民幣換成各種虛擬幣，比如比特幣或者泰達幣，然后通過互聯網方式找到王五，通過王五將虛擬幣兌換成美金，然后張三將相關美金支付給李四的境外指定賬戶。

舉一反三，同類型業務張三開展了很多次。

此時，張三的行為，毫無疑問，構成非法經營罪，具體為非法經營外匯型的非法經營罪。

在這種案例中，虛擬幣就是典型的換幣媒介。

央視報道的山東青島警方查獲的158億地下錢莊案，就是這個模式。

該案中，嫌疑人金某為境內外的“客戶”提供換匯服務，比如金某的大量賬戶接受人民幣，然后大量人民幣資金進入與其合作的李某的賬戶。李某提供何種服務？虛擬貨幣兌換。李某是一名專門從事非法買賣虛擬貨幣的承兌商。金某收到客戶的資金后，同李某兌換成虛擬幣，然后金某收到虛擬幣之后，在境外兌換成美金或者相關外匯，打給客戶。

這種行為，屬于金某為客戶非法提供換匯服務，即人民幣-虛擬幣-外匯的流轉過程，其收取的利潤，手續費或者外匯價差，就是非法經營罪行為的非法所得，因此，金某的行為，屬于一種針對不特定對象經營，以盈利為目的的非法經營罪行為。

而該案中的虛擬幣承兌商李某，觀央視報道，警方認定其在明知金某從事地下錢莊違法犯罪活動的情況下，仍然與其開展虛擬貨幣的買賣業務，幫助地下錢莊非法匯兌，已經涉嫌犯罪。曾律師認為，其具體的罪名要看其屬于模糊的明知還是明確的明知，如果有證據可以推定其具有明確的明知，這屬于非法經營罪的共同犯罪，如果是模糊的明知，即李某只是可能知道金某在從事某種信息網絡犯罪，這構成幫信罪（幫助信息網絡犯罪活動罪）。

而金某的諸多客戶，由于他們的行為多數屬于為自己換匯，一般不具有公開經營性和營利目的，也不屬于為他人提供服務的業務行為，因此一般認定為非法換匯的行政違法行為。

關于違法所得的計算：

關于該類案件的營利方式，實際上會比傳統的對敲換匯案件更加復雜。比如張三收取1%的傭金，假設他收到客戶700萬人民幣，并且額外收到傭金7萬人民幣，按當時的價格1比7，約定給到客戶100萬美金，換成100萬泰達幣，當天換完后，泰達幣價格漲價了，100萬泰達幣，可以換到101萬美金的外匯，張三只需要支付100萬美金給到客戶賬戶即可。此時，張三就獲得了傭金7萬人民幣+1萬美金的額外收入。

該類案件中，傭金七萬人民幣，屬于典型的犯罪違法所得，該筆資金屬于典型的提供非法換匯服務獲得的直接收入，實踐中并無爭議。而一萬美金的額外收入，屬于通過泰達幣的兌換，實現的間接收入，是否應該納入總體的違法所得計算，有所爭議。筆者認為，根據《人民檢察院刑事訴訟規則》第五百一十五條規定，“犯罪嫌疑人、被告人通過實施犯罪直接或者間接產生、獲得的任何財產，應當認定為“違法所得”。”因此，該一萬美金的額外收入，也應該屬于一種實施犯罪總體過程中產生的一種孳息，屬于一種間接的收入，在實踐中，被認定為違法所得計算中，可能性非常大。

另一個案例和情形：

在虛擬貨幣和外匯的交易類案件中，還有一種情形，是否構成非法買賣外匯，也值得討論。

比如張三是虛擬貨幣的承兌商，通過虛擬貨幣漲跌中的時間差或者地域差進行搬磚套利。

比如在同一時段，不同地域，市場的比特幣，泰達幣價格存在一定的差異。比如A國的比特幣價格是比國內價格低兩元，如果用張三在A國購買比特幣，然后在國內售出，獲得人民幣，此時，張三可以獲得2元的差價利潤。

但是張三手中沒有A國的貨幣，因此張三有兩個選擇，一個使用泰達幣在A國購買比特幣，另一個選擇，則是用人民幣通過錢莊兌換成A國貨幣，然后用A國貨幣購買比特幣。

張三選擇了后者，用人民幣非法兌換。

該案例，實際上就是最高檢23年12月11日公布的趙某換匯非法經營典型案例。根據公布的案情描述，“趙某等在阿聯酋迪拜收進迪拉姆現金，同時將相應人民幣轉入對方指定的國內人民幣賬戶，后用迪拉姆在當地購入“泰達幣”（USDT，與美元錨定的穩定幣），再將購入的泰達幣通過國內的團伙即時非法出售，重新取得人民幣，從而形成國內外資金的循環融通。通過匯率差，該團伙在每筆外幣買賣業務中可獲取2%以上的收益。”

本案的關鍵問題，就在于該種行為，到底是不是一種外匯類非法經營罪的行為。

筆者參與了本案后期工作的辯護，因此對于案件情況的有一定的了解。該案中的情況，關鍵問題在于，該種行為到底是不是通過匯率差獲得的收益？

筆者看來，該種行為更加近似于通過不同地區的虛擬貨幣價格差獲得收益，而不是通過不同貨幣的匯率差獲得收益，或者至少，無法區分該種行為是通過匯率差獲利還是通過虛擬貨幣的價格差獲利。該案中公訴人所指控的人民幣轉換成外幣，然后用外幣購買境外虛擬貨幣，再將虛擬貨幣國內變現成人民幣，實現了人民幣-虛擬幣-人民幣的價值轉換，從而實現獲利。但是在該案中，被告人趙某團隊是利用虛擬幣在各地的差價獲利，其涉及外匯轉換的清醒，在于其初始階段，利用人民幣和相關兌換錢莊換成外國的當地貨幣（用于在當地購買虛擬貨幣），該種行為下，多地法院和外管局都有判例認定構成非法購買外匯的行政違法行為，且在該案中，法院認定構成犯罪的行為模式是人民幣-虛擬幣-人民幣的整體行為。

另外，外匯類非法經營罪的行為，首先應該是一種經營行為，其行為具有通過外匯的轉換盈利目的，同時還需要是一種面向他人提供服務獲利的經營行為，其應該是一種業務行為，但是，在最高檢公布的趙某案中，趙某的行為，本質上還是一種虛擬貨幣的個人投資套利行為，其拿人民幣換取A國貨幣，屬于地下錢莊的客戶，而非出售外匯的人員。因此，筆者始終認為，該類行為，乃至該案件，是否構成外匯類非法經營罪，依然是存疑和值得討論的。

再者，如果趙某沒有使用人民幣換取A國貨幣，而是使用泰達幣購買當地的比特幣，然后將比特幣在國內出售，賺取的依然還是兩地比特幣的價差，此時并不涉及任何人民幣和外匯的轉換問題。

那以上兩種行為，難道有本質的區別？因此，筆者始終認為，趙某案中，對于其兩項非法經營罪的指控中第二項，外匯類非法經營罪，保持異議，就如同此前廣東高院公布的大埔縣虛擬貨幣買賣非法經營案，這些案件即便有最高檢或者省級高院的公布加持，依然在法律適用或者事實定性認定上存在爭議之處。

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