濟(jì)南律師張秀峰網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)犯罪辯護(hù)研究（二）

德國(guó)哲學(xué)家萊布尼茨說(shuō)過(guò)“世界上沒(méi)有兩片完全相同的樹葉”，故本文所指的“同案”是指網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)犯罪的定罪事實(shí)與量刑情節(jié)基本相同或者量刑情節(jié)相差較大但判處的刑罰相差不多。

案例一：

2020年5月至2022年5月，張某在賭博網(wǎng)站注冊(cè)會(huì)員并擔(dān)任二級(jí)代理，隨后其又先后發(fā)展、注冊(cè)了2個(gè)代理賬號(hào)，9個(gè)三級(jí)會(huì)員賬號(hào)和2個(gè)四級(jí)會(huì)員賬號(hào)組織他人投注賭博。經(jīng)查明，涉案賭資31萬(wàn)余元，張某抽頭漁利7萬(wàn)余元。

一審法院認(rèn)為：張某為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，抽頭漁利，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。張某犯罪行為發(fā)生在《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》實(shí)施之前，根據(jù)從舊兼從輕原則，應(yīng)依照2006年《中華人民共和國(guó)刑法修正案（六）》修正的《中華人民共和國(guó)刑法》定罪處罰。判處張某有期徒刑三年三個(gè)月。

案例二：

2018年至2021年，祁某伙同他人在各自的家中，使用手機(jī)、電腦等作案工具，通過(guò)發(fā)展下線的方式，組織人員參與賭博。涉案賭資114萬(wàn)余元，抽頭漁利6000余元。

一審法院認(rèn)為：祁某利用賭博網(wǎng)站開設(shè)賭場(chǎng)，其行為構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。根據(jù)1998年12月2日最高檢《關(guān)于對(duì)跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問(wèn)題的批復(fù)》第二條之規(guī)定，本案各被告人2018年至2021年間利用網(wǎng)絡(luò)賭博網(wǎng)站發(fā)展下線，并由下線操盤組織參賭人員下注賭博，屬跨越新舊法的連續(xù)性犯罪，應(yīng)適用2020年《刑法修正案（十一）》修訂后的刑法。判處祁某有期徒刑五年六個(gè)月。

開設(shè)賭場(chǎng)罪判幾年？刑法規(guī)定“開設(shè)賭場(chǎng)罪的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”

以上兩個(gè)案例中的行為人，量刑情節(jié)均已達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”，為什么量刑差距這么大呢？原因是法官在審判中適用的法律不同。刑法修正案（十一）于2021年3月1日的實(shí)施將三年提高到五年。行為人的行為跨越新舊刑法，應(yīng)采用從舊兼從輕原則還是一律適用新刑法，存在不同的觀點(diǎn)，因此司法實(shí)務(wù)中會(huì)出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。