一、案例

A市中級人民法院

行政判決書

B縣公安局于2005年2月25日作出的公安行政處罰決定，認定周某某于2005年2月23日22時許，在B縣C鎮D村浴室要求王某某為其手淫，雙方在商談價格時被公安機關當場查獲。周某某的行為違反了《中華人民共和國治安管理處罰條例》第三十條第一款的規定，決定給予周某某警告，并處罰金人民幣1000元。

一審維持被告B縣公安局2005年2月25日作出的公安行政處罰決定。

A市中級人民法院經審理認為，公安部在公復字[2003]5號《關于以錢財為媒介尚未發生性行為或發生性行為尚未給付錢財如何定性問題的批復》規定：“賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發生性關系的行為。行為主體之間主觀上已經就賣淫嫖娼達成一致，已經談好價格或者已經給付金錢、財物，并且已經著手實施，但由于其本人主觀意志以外的原因，尚未發生性關系的；或者已經發生性關系，但尚未給付金錢、財物的，都可以按賣淫嫖娼行為依法處理。”

由此可以看出，賣淫嫖娼是不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發生性行為的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為。對尚未發生性關系的，構成賣淫嫖娼行為必須同時具備以下條件：（1）行為主體之間主觀上已經就賣淫嫖娼達成一致；（2）已經談好價格或者已經給付金錢、財物；（3）已經著手實施。

結合本案，上訴人周某某與王某某之間主觀上就賣淫嫖娼已經達成一致（即王某某為其手淫），但上訴人周某某與王某某就價格問題僅僅是正在商談之中，尚未達成一致，更沒有實施手淫行為。因此，上訴人周某某的行為并不具備嫖娼的構成要件，被上訴人B縣公安局認定上訴人周某某的上述行為構成嫖娼是錯誤的，其依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》第三十條第一款對上訴人周某某進行處罰，系適用法律不當，依法應予撤銷。原審法院判決維持該處罰決定不當，一并予以撤銷。

A市中級人民法院根據《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項第2目、第六十一條第（二）項的規定，作出判決如下：撤銷B縣人民法院行政判決書；撤銷B縣公安局公安行政處罰決定書。

二、相關規定

《中華人民共和國治安管理處罰法》

第六十六條第一款? 賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。

《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》公復字[2001]4號

不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理。

《關于以錢財為媒介尚未發生性行為或發生性行為尚未給付錢財如何定性問題的批復》公復字[2003]5號

賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發生性關系的行為。行為主體之間主觀上已經就賣淫嫖娼達成一致，已經談好價格或者已經給付金錢、財物，并且已經著手實施，但由于其本人主觀意志以外的原因，尚未發生性關系的；或者已經發生性關系，但尚未給付金錢、財物的，都可以按賣淫嫖娼行為依法處理。對前一種行為，應當從輕處罰。

三、商談價格尚未達成一致，不構成賣淫嫖娼，不應處罰

手淫也是賣淫嫖娼行為之一，對尚未發生手淫行為的，如果按照賣淫嫖娼行為進行處理，根據上述批復，就必須同時具備以下條件：（1）行為主體之間主觀上已經就賣淫嫖娼達成一致；（2）已經談好價格或者已經給付金錢、財物；（3）已經著手實施。

在該案中，嫖客周某某與賣淫女王某某就賣淫嫖娼達成一致，由王某某為周某某進行手淫。周某某與王某某正在商談價格時，被公安機關抓獲。周某某與王某某就手淫的價格尚未談好，也未達成一致，不符合上述批復所規定的條件。因此，周某某、王某某的行為不構成賣淫嫖娼，故二審法院撤銷了行政處罰決定書。