一、案例

A市中級人民法院

行政判決書

B縣公安局于2005年2月25日作出的公安行政處罰決定，認定周某某于2005年2月23日22時許，在B縣C鎮(zhèn)D村浴室要求王某某為其手淫，雙方在商談價格時被公安機關當場查獲。周某某的行為違反了《中華人民共和國治安管理處罰條例》第三十條第一款的規(guī)定，決定給予周某某警告，并處罰金人民幣1000元。

一審維持被告B縣公安局2005年2月25日作出的公安行政處罰決定。

A市中級人民法院經審理認為，公安部在公復字[2003]5號《關于以錢財為媒介尚未發(fā)生性行為或發(fā)生性行為尚未給付錢財如何定性問題的批復》規(guī)定：“賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生性關系的行為。行為主體之間主觀上已經就賣淫嫖娼達成一致，已經談好價格或者已經給付金錢、財物，并且已經著手實施，但由于其本人主觀意志以外的原因，尚未發(fā)生性關系的；或者已經發(fā)生性關系，但尚未給付金錢、財物的，都可以按賣淫嫖娼行為依法處理。”

由此可以看出，賣淫嫖娼是不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生性行為的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為。對尚未發(fā)生性關系的，構成賣淫嫖娼行為必須同時具備以下條件：（1）行為主體之間主觀上已經就賣淫嫖娼達成一致；（2）已經談好價格或者已經給付金錢、財物；（3）已經著手實施。

結合本案，上訴人周某某與王某某之間主觀上就賣淫嫖娼已經達成一致（即王某某為其手淫），但上訴人周某某與王某某就價格問題僅僅是正在商談之中，尚未達成一致，更沒有實施手淫行為。因此，上訴人周某某的行為并不具備嫖娼的構成要件，被上訴人B縣公安局認定上訴人周某某的上述行為構成嫖娼是錯誤的，其依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》第三十條第一款對上訴人周某某進行處罰，系適用法律不當，依法應予撤銷。原審法院判決維持該處罰決定不當，一并予以撤銷。

A市中級人民法院根據《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項第2目、第六十一條第（二）項的規(guī)定，作出判決如下：撤銷B縣人民法院行政判決書；撤銷B縣公安局公安行政處罰決定書。

二、相關規(guī)定

《中華人民共和國治安管理處罰法》

第六十六條第一款? 賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。

《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》公復字[2001]4號

不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理。

《關于以錢財為媒介尚未發(fā)生性行為或發(fā)生性行為尚未給付錢財如何定性問題的批復》公復字[2003]5號

賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生性關系的行為。行為主體之間主觀上已經就賣淫嫖娼達成一致，已經談好價格或者已經給付金錢、財物，并且已經著手實施，但由于其本人主觀意志以外的原因，尚未發(fā)生性關系的；或者已經發(fā)生性關系，但尚未給付金錢、財物的，都可以按賣淫嫖娼行為依法處理。對前一種行為，應當從輕處罰。

三、商談價格尚未達成一致，不構成賣淫嫖娼，不應處罰

手淫也是賣淫嫖娼行為之一，對尚未發(fā)生手淫行為的，如果按照賣淫嫖娼行為進行處理，根據上述批復，就必須同時具備以下條件：（1）行為主體之間主觀上已經就賣淫嫖娼達成一致；（2）已經談好價格或者已經給付金錢、財物；（3）已經著手實施。

在該案中，嫖客周某某與賣淫女王某某就賣淫嫖娼達成一致，由王某某為周某某進行手淫。周某某與王某某正在商談價格時，被公安機關抓獲。周某某與王某某就手淫的價格尚未談好，也未達成一致，不符合上述批復所規(guī)定的條件。因此，周某某、王某某的行為不構成賣淫嫖娼，故二審法院撤銷了行政處罰決定書。