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勞務派遣用工是勞務派遣公司與用工單位簽訂勞務派遣協議，然后向用工單位派出該勞動者，使其在用工單位的工作場所內勞動，接受用工單位的指揮監督，但勞動者與用工單位之間無勞動關系。那么為何用工單位與派遣公司之間簽訂了勞務派遣協議，該員工是派遣用工，但是卻被法院認定為與用工單位存在勞動關系呢？

經典案例

甲于2010年11月6日入職A公司，但是甲與A公司未簽訂勞動合同，而是B公司與甲簽訂的勞動合同，勞動合同顯示甲為B公司的員工，即甲為B公司派遣至A公司的員工，但工資由A公司發放。甲與B公司的勞動合同期限一年，每年一簽訂，但每年均是A公司拿著合同與甲簽訂，B公司未對甲進行過管理。

2015年8月1日A公司才與B公司簽訂《勞務派遣協議書》，約定派遣4名員工至A公司工作，但是協議中對派遣工勞動報酬數額及支付方式等事項均未作約定。2019年，A公司將甲調整至其他崗位，甲認為A公司的調崗不合理，故不同意該調崗決定，后沒再來A公司上班。A公司認為甲采取曠工的形式進行對抗公司決定，嚴重違反公司規定，于是發通知將甲退回B公司。

甲稱其并未曠工，已向A公司提交急診診斷證明，醫生建議其休息；且甲認為其與A公司之間存在勞動關系，A公司無故單方解除勞動關系屬于違法解除，應向其支付賠償金。A公司不同意，甲提起仲裁，仲裁支持了甲的請求，A公司不服仲裁裁決，訴至法院。

法院認為，甲雖與B公司一直簽訂《勞動合同》，但B公司從未對甲進行過管理，雙方不具備實質勞動關系特征。甲與A公司未訂立書面勞動合同，但甲按A公司的規章制度接受A公司的勞動管理，工資報酬亦由A公司支付，雙方具備實質勞動關系特征。因此，應認定A公司與甲之間成立勞動關系。

風險提示

勞務派遣用工應符合實質性的派遣要件才能構成派遣用工，除了勞務派遣公司與用工單位簽訂勞務派遣協議，還應向其支付勞務派遣費用，勞務派遣公司對派遣勞動者進行實質管理、工資由勞務派遣公司發放等。如不符合上述情形，用工單位的勞務派遣用工會被認為是以虛假勞務派遣方式規避用工主體責任，最終仍要承擔支付賠償金等義務。

公司治理建議

公司應如何正確使用勞務派遣用工，以避免派遣用工中存在的風險呢？我們建議：

1、按照正常程序進行使用勞務派遣用工

一般公司在需要使用勞務派遣員工時，已經對所需的員工存在相應的畫像，這時按照正常的步驟與勞務派遣公司簽訂勞務派遣合同，向其明確需要接受勞務派遣崗位的任職資格要求、待遇標準等，再由派遣公司按照用工公司的要求推薦合適人選，其后將勞動者以派遣公司員工的名義派遣到用工單位提供勞務。也就是說該勞動者與派遣公司之間是勞動關系。該種情形下用工單位不會與勞動者存在勞動關系認定的爭議。

2、公司逆向派遣用工注意勞動合同解除的風險

逆向派遣用工，指的是用工單位與勞動者先解除或終止勞動關系，讓勞動者與勞務派遣公司簽訂勞動合同后，以派遣公司員工的名義在原用人單位繼續從事勞動，可以認為勞動者與勞務派遣公司建立了勞動合同關系。但是，用工單位需要先解除與員工簽訂的勞動合同，再要求員工與派遣公司簽訂新的勞動合同。用工主體變更，勞動者不同意的，公司不能直接解除勞動合同，否則需要支付違法解除賠償金。另外，如工資仍由用工單位發放，且勞務派遣單位也未曾真正管理派遣員工，也會像本案A公司被認定為與員工仍存在勞動關系。

3、選擇有資質的勞務派遣公司

法律規定經營勞務派遣業務，需向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。因此， 用工單位在選擇合作的勞務派遣單位時，應首先查看其是否依法取得《勞務派遣經營許可證》，其次應關注勞務派遣單位管理是否規范，是否有與開展業務相適應的固定的經營場所、辦公設施、 符合法律規定的勞務派遣管理制度等，以避免使用派遣用工無效。了解勞務派遣，還可閱讀《》【勞動法研302】

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作者介紹

李 慧

股權高級合伙人

北京盈科（上海）律師事務所

盈科管理委員會 委員

盈科業務指導委員會副主任

上市公司商學院《法律風險》主講導師

工信部中小企業志愿服務專家律師

中級并購交易師、碳排放交易師、上市公司獨立董事資格、上市公司董事會秘書資格

業務領域：公司設立與投資、公司合規體系建設、股權激勵、股權架構設計、并購與重組、破產清算、商事訴訟等法律事務。

李慧律師，專注于企業法律顧問服務，長期致力于公司法與合規研究，熟悉公司治理結構、內部運營和HR管理事務。

擔任多家教育培訓業、口腔醫療業、物流業、制造業、傳媒業、租賃服務業、住宿餐飲業、軟件與信息技術業、珠寶首飾業……等行業企業常年法律顧問。

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