【前言】

4月30日晚上，筆者應原法律顧問單位老板的邀請，來到其辦公室，他向筆者陳述了自己承建的某個建設工程項目因為長沙承包人公司被法院裁定破產(chǎn)了，作為實際施工人的他非常著急，擔心這筆工程款不知道如何救濟？項目工程款是否會成為該承包公司的破產(chǎn)財產(chǎn)？

的確，這幾年來，因疫情、政策的影響，建筑業(yè)市場遭受了嚴峻的考驗，眾多的施工單位由于各方面的因素導致工程停滯甚至企業(yè)破產(chǎn)清算或者進入重整程序，這無疑會讓諸多的掛靠、轉(zhuǎn)包以及違法分包下的實際施工人在承包（總包）單位破產(chǎn)情況下，不知道如何是好，究竟該如何維護自身權(quán)利成了擺在這些“老板”們面前的法律難題。

【觀點】

聽取了他的簡要陳述后，筆者就被掛靠企業(yè)破產(chǎn)與實際施工人、發(fā)包人之間的法律關(guān)系與各種訴訟方案的風險進行了具體分析，初步認為需要解決突破合同訴訟障礙、管轄障礙、實體權(quán)利障礙等問題。

一、實際施工人有突破合同相對性直接向發(fā)包方主張工程款的法律依據(jù)？

筆者認為，承包人破產(chǎn)的情形下，為了保護農(nóng)民工群體的合法權(quán)益，實際施工人有權(quán)直接向發(fā)包人主張工程款，這在《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第43條賦予了實際施工人的一項獨立的權(quán)利，所以突破合同相對性直接向發(fā)包方主張工程款在法律上就是站得住腳的；從法律層面分析，他有這幾點方式可以采用：

觀點一：起訴該破產(chǎn)的承包公司，進行破產(chǎn)債權(quán)申報；

觀點二：由破產(chǎn)的承包公司（管理人）起訴發(fā)包人，實際施工人作為有獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟；

觀點三：只起訴發(fā)包人，不對破產(chǎn)的承包公司訴訟地位進行列明；

觀點四：起訴發(fā)包人和破產(chǎn)的承包公司，要求發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)和破產(chǎn)的承包公司承擔連帶責任；

觀點五：起訴發(fā)包人，破產(chǎn)的承包公司作為有獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟；

觀點六：起訴發(fā)包人，將破產(chǎn)的承包公司列為無獨立請求權(quán)的第三人；

上述觀點雖然多，但要權(quán)衡利弊，筆者認為，如果不列破產(chǎn)承包公司為有利害關(guān)系的第三人，那么他與發(fā)包方?jīng)]有合同關(guān)系，法院也無法查明事實；如果列破產(chǎn)承包公司為有獨立請求權(quán)的第三人，那么可能會受《破產(chǎn)法》第21條的管轄風險，故此，綜合權(quán)衡觀點六是最值得參考使用的。

二、項目所欠付的工程款是否屬于承包公司的賠償財產(chǎn)范圍？

筆者持否定觀點，理由是：該項目的建設工程施工合同還未履行完畢，目前主張的是階段性的工程款，如果不優(yōu)先保障實際施工人的報酬，必然會導致建設工程項目停止施工，甚至導致項目“爛尾”，這對破產(chǎn)承包公司也是不利的。

其次，如果將該項目工程款列為破產(chǎn)財產(chǎn)的，這與法律規(guī)定直接向發(fā)包人追索工程款規(guī)則的立法目的相背離，同時筆者還認為，對于破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍應該從正常交易的情況下取得的利益來界定了，不能因為企業(yè)陷入危機就將其他與破產(chǎn)企業(yè)有關(guān)的財產(chǎn)全部納入破產(chǎn)財產(chǎn)，正如說該破產(chǎn)承包公司正常收取了實際施工人的管理費，工程款承包方系未支付任何開支，所有的人工、材料均系實際施工人支付，如果將工程款化為破產(chǎn)財產(chǎn)，那破產(chǎn)企業(yè)構(gòu)成了不當?shù)美@與公平正義和誠實信用原則也是相違背的。

另，從司法實踐上來看，絕大多數(shù)法院都認為，承包人破產(chǎn)時，發(fā)包人欠付的工程款不屬于承包人的破產(chǎn)財產(chǎn)，如（2020）遼民終1057號、（2021）蘇民再139號案。顯然，發(fā)包人欠付的工程款不屬于承包人破產(chǎn)財產(chǎn)，更有利于社會穩(wěn)定，也符合法律公平公正原則。（文/湖南君杰律師事務所許小軍）