作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

林安琪，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所金融辯護(hù)中心研究員

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疑問1：張三的行為，是否屬于詐騙犯罪？

疑問2：A平臺(tái)是否屬于傳銷犯罪平臺(tái)？

疑問3：張三的行為，是否涉嫌非法經(jīng)營罪？

張三介紹李四投資某外匯投資A平臺(tái)，張三作為推薦者，可以從自己和被推薦的人的投資額度中獲得8%的返傭，張三后推薦自己的朋友李四投資，李四作為張三的下線投資者，可以獲得5%的返傭（即平臺(tái)給李四投資的5%給張三，李四獲得3%）。張三并未將自己獲得5%返利的情況告知李四。

后李四經(jīng)過詢問平臺(tái)客服，獲知這一情況，因此，李四找張三索要5%的返傭金額。

疑問1：張三的行為，是否屬于詐騙犯罪？

從詐騙罪的犯罪構(gòu)成角度而言，需要行為人采用虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的手段，以非法占有為目的，騙取他人財(cái)物的行為。

從李四的角度來看，張三的確采取的隱瞞真相的手段，具體為隱瞞了將李四作為自己下線，自己可以拿到平臺(tái)5%返傭的事實(shí)，如果張三不隱瞞該真相，李四可以自由選擇不成為張三的下線，比如重新注冊(cè)獨(dú)立賬戶直接拿到8%的返傭。因此，李四認(rèn)為自己有5%的經(jīng)濟(jì)利益損失，從而受騙，因?yàn)樗J(rèn)為張三的行為屬于詐騙罪。

但是，從刑法詐騙罪的犯罪構(gòu)成角度而言，張三的行為不能構(gòu)成詐騙罪。

在客觀行為上，張三的確采用了隱瞞真相的方法，但是，其行為無法構(gòu)成騙取他人財(cái)物。因?yàn)閺埲扑]李四后，是根據(jù)平臺(tái)規(guī)則，獲得下線人員李四的投資額5%返傭，該5%的返傭，本身就是平臺(tái)支付的，并非李四的財(cái)物，李四作為張三的下線人員，本身就只能獲得3%的返傭比例。因此，張三的行為，并不構(gòu)成對(duì)李四個(gè)人財(cái)產(chǎn)的侵犯，不具有非法占有目的。

此外，張三推薦李四投資該平臺(tái)的項(xiàng)目，其并沒有虛構(gòu)或者隱瞞平臺(tái)是真實(shí)投資平臺(tái)的核心事實(shí)，李四在平臺(tái)的投資活動(dòng)本身并沒有受騙，本金的入金和收益的出金本身都是根據(jù)平臺(tái)規(guī)則進(jìn)行，李四的投資核心行為本身沒有被欺騙，張三也沒有在此關(guān)鍵問題上進(jìn)行虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相。

因此，張三無法構(gòu)成詐騙罪。

疑問2：A平臺(tái)是否屬于傳銷犯罪平臺(tái)？

從模式描述上看，A平臺(tái)為張三和李四提供返傭，而且還根據(jù)推薦關(guān)系，給予推薦者張三以獎(jiǎng)勵(lì)，如果李四也發(fā)展了王五，李四可以獲得推薦返利（張三不能獲得推薦王五的返利），以此類推。

根據(jù)2013年最高法最高檢公安部《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問題的意見》，組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪具有“以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動(dòng)為名收取入門費(fèi)”“層級(jí)化金字塔結(jié)構(gòu)”“按人頭計(jì)算返利計(jì)酬”“騙取財(cái)物為目的”等核心特點(diǎn)。（原文為：以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷組織，其組織內(nèi)部參與傳銷活動(dòng)人員在三十人以上且層級(jí)在三級(jí)以上的，應(yīng)當(dāng)對(duì)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者追究刑事責(zé)任。）

所謂的入門費(fèi)問題，有個(gè)前提條件就是以“以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動(dòng)為名”，即所謂的商品，服務(wù)，商業(yè)模式等等，都只是一個(gè)虛假的幌子，不存在真實(shí)的營業(yè)實(shí)體。

而入門費(fèi)本身就是假借著這種名義，讓他人繳納一定費(fèi)用后獲得發(fā)展他人拿到返利的資格費(fèi)用。

而從本案舉例來看，A平臺(tái)是否屬于假借外匯投資平臺(tái)的名義，收取傳銷參與人入門費(fèi)的犯罪團(tuán)伙？從案情的描述上來看，張三李四的確真實(shí)的開展了外匯投資活動(dòng)，如果平臺(tái)是真實(shí)的對(duì)接海外外匯投資的平臺(tái)，投資者本金在扣除手續(xù)費(fèi)后都進(jìn)行了相關(guān)保證金交易，就不能判定其屬于虛假的名義收取費(fèi)用的平臺(tái)。

其次，觀察該案例的層級(jí)人數(shù)問題，從外觀特征上來看，其返利層級(jí)只有一級(jí)，也就是只有直接推薦返利，沒有間接推薦返利，很多人認(rèn)為此種不屬于傳銷。筆者也持同意觀點(diǎn)。但是目前的司法實(shí)踐中，一旦涉及到刑事案件，部分地方的辦案機(jī)關(guān)依然會(huì)認(rèn)定此種屬于傳銷的層級(jí)模式，因?yàn)檗k案機(jī)關(guān)考慮的，更多的是組織層級(jí)問題，而不是返利層級(jí)問題，即在辦案機(jī)關(guān)的眼中，a平臺(tái)，張三，李四，王五等等雖然只有直接返利關(guān)系，但是各個(gè)人員也組成了一個(gè)單層級(jí)返利的組織結(jié)構(gòu)。結(jié)合《禁止傳銷條例》的規(guī)定，這類模式，會(huì)涉及團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷的定性，即傳銷的行政違法，是否涉及刑法中的組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，還需要結(jié)合其他特征研究。

組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的另一個(gè)特征，即“直接或間接以人頭計(jì)酬”，即直接根據(jù)發(fā)展人員的數(shù)量確定推薦者或者上線人員獲得的返利金額，比如人民法院案例庫的《危某某組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)案》（編號(hào)：2023-05-1-168-001），該案就屬于非常典型的“下線發(fā)展越多，提成越多”的按人頭數(shù)量計(jì)酬模式。

但是本案中，張三獲得的發(fā)展收益，是在李四投資之后，投資金額也是根據(jù)李四投資的金額按比例提成，該種模式，不能構(gòu)成直接的按人頭計(jì)酬模式。當(dāng)然，也有法理不通者會(huì)認(rèn)為，這種就屬于一種間接按人頭計(jì)酬，因?yàn)閺埲l(fā)展的人越多，理論上投資的人就越多，因此就屬于一種間接關(guān)系。這種認(rèn)定認(rèn)定思路，就屬于一種典型的違法的擴(kuò)大化解釋，強(qiáng)行解釋，屬于一種強(qiáng)盜邏輯的定罪思路，所謂的間接聯(lián)系，一般是指根據(jù)人頭數(shù)量，通過復(fù)雜的公式計(jì)算得出返利金額。

從返利來源上看來看，本案例也不符合傳銷犯罪的特征。

傳銷犯罪組織的返利來源，都是來源于傳銷參與者繳納的入門費(fèi)或者投資費(fèi)用，這里的前提是平臺(tái)本身不提供相關(guān)服務(wù)或者商品是，屬于一種沒有真實(shí)經(jīng)營的資金盤，而如果是真實(shí)的外匯投資平臺(tái)，本金進(jìn)入外匯保證金交易市場(chǎng)，平臺(tái)一般是作為經(jīng)紀(jì)商或者代理商入場(chǎng)收取其手續(xù)費(fèi)，該手續(xù)費(fèi)是平臺(tái)自己的收入，即手續(xù)費(fèi)或者傭金，其將自己的收入一部分用于返給客戶，稱為“返傭”，此時(shí)，其返利來源就不是繳納的入門費(fèi)，而是平臺(tái)收取的自身的收益和利潤。因此，該模式不符合傳銷犯罪的模式。

疑問3：張三的行為，是否涉嫌非法經(jīng)營罪？

平臺(tái)A的外匯保證金交易業(yè)務(wù)，其本質(zhì)是期貨交易，若平臺(tái)A的此項(xiàng)業(yè)務(wù)并未取得相關(guān)監(jiān)管平臺(tái)的批準(zhǔn)，則構(gòu)成期貨類非法經(jīng)營罪。

在實(shí)踐中，部分辦案機(jī)關(guān)會(huì)認(rèn)為張三此類代理商也會(huì)構(gòu)成非法組織期貨業(yè)務(wù)，并且從代理商發(fā)展客戶的行為與平臺(tái)的行為相互獨(dú)立，不屬于從犯。

例如(2018)浙0603刑初805號(hào)刑事判決中，田某和胡某某作為涉案平臺(tái)的代理商，獲得下線返傭，被認(rèn)定為構(gòu)成非法組織期貨業(yè)務(wù)，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

再如，在(2019)浙0127刑初160號(hào)刑事判決中，法院認(rèn)為“王某某和葉某某雖與平臺(tái)為上下線代理關(guān)系，但業(yè)務(wù)發(fā)展、返傭均相互獨(dú)立，應(yīng)予以分開評(píng)價(jià)，故不宜區(qū)分主從犯。”

但是，是否是所有代理商都構(gòu)成犯罪？這里面是否有一個(gè)代理人數(shù)上的界限？

答案是否定的，既然將代理行為與平臺(tái)的行為分開來看，代理商要構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其行為也要符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，即行為要能夠被評(píng)價(jià)為經(jīng)營行為。

在上述實(shí)踐兩個(gè)案例中，作為被告的代理商下面有多個(gè)客戶，王某某和葉某某獲得的返傭達(dá)到160多萬。行為人可以從代理行為中獲得相當(dāng)可觀的收益，那么其代理行為可以被評(píng)價(jià)為經(jīng)營行為。但是本文中的張三，加入平臺(tái)的目的是自己投資獲利，而不是更多拉攏客戶通過返傭獲利，其只有一個(gè)客戶，還是朋友李四，并且其獲得的返傭數(shù)額并不多，此種代理行為不能評(píng)價(jià)為經(jīng)營行為。

在實(shí)踐中，即使張三被抓，到了審查起訴階段也極有可能會(huì)因?yàn)榍楣?jié)輕微而不被起訴，例如淮檢刑不訴〔2022〕15號(hào)，再如鹿檢刑不訴〔2021〕20225號(hào)。

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