李建軍/文

最近備受社會廣泛關注的案件之一，莫過于山東高丙芳律師因替農民工討薪，被以“虛假訴訟罪”為由逮捕及審判。

該案最近一次剛開庭不到20分鐘，其辯護律師張新年就被趕出法庭。我以為，審理該案的法官之所以敢在輿論廣泛關注下如此恣意妄為，與山東省、泰山市在內的兩級檢察院及法院已經將高丙芳代理過的系列案件認定為“虛假訴訟”，事實上為岱岳區法院審理高丙芳案件做背書和站臺直接相關。

山東省高級人民法院 傳媒老兵/攝

在原先不曾意想得到的社會輿論廣泛關注下，挖坑的官方自己現在也已經掉進這個坑中，而難以自拔，即最高院最近提出的一種“一案結，而多案生”怪象。

事先聲明，我與高丙芳律師在內的所有當事方均素不相識，非親非故，也沒任何利害關系。對此事的關注，純屬因為對司法現狀的擔憂而實在看不下去，并且嘗試著為掉進坑中的各方找出個能爬出坑的梯子。

還需要特別聲明的是，因我非當事中任何一方，自然也無渠道獲得該案涉及的所有案件的案卷中之原始資料，一些情節系根據本人以往做記者時曾多年為農民工討薪所獲的常識及經驗做出判斷，如有不盡準確之處，還望各方海涵。

一

法院判決：工程主體不需承擔責任，分包方反成債務主體

據報道，2017年，泰安泰山城鄉建設發展有限公司將案涉工程承包給泰安市粥店建筑安裝工程有限公司（下稱“粥店建筑公司”），粥店建筑公司將工程全部轉包給無施工資質的趙某，趙某將案涉工程的一部分分包給米某，米某又將一部分工程分包給陳某，陳某雇用了農民工進行建設。雖然米某被趙某拖欠了432萬余元工程款，但還是自掏腰包，墊付了農民工的工資。米某曾起訴趙某和粥店建筑公司，岱岳區法院一審判決趙某支付工程款及利息，但未支持粥店建筑公司承擔連帶責任。上訴之后，泰安市中院維持一審判決。

在看不到相應司法文書的情況下，無從得知一審的岱岳區法院和二審的泰安市中院如何做出這種令人費解的判決：作為工程的主體，粥店建筑公司不需要承擔責任，甚至連連帶責任也可不必承擔，非法轉包下得到工程的無施工資質的趙某反倒成了債務的主體。

從岱岳區法院和泰安市中院對此事的判決開始，因為契約精神及法律主體的被破壞，就已經為整個事件的走向埋下了巨大的隱患，成了后來開始的敘事陷阱中，無法邁過的第一個大坑。

二

還是法院判決，以農民工討薪的名義，粥店建筑被要求擔責

據報道所披露的信息，趙某因其他事情被抓。米某多次以農民工的名義去清欠辦信訪，后經清欠辦人員介紹找到了高丙芳律師，以75個農民工的名義向岱岳區法院提起75件訴訟，起訴陳某和粥店建筑公司支付260余萬元勞務費。除一人撤訴外，其余74份判決中岱岳區法院均支持了原告的訴訟請求。泰安市中院維持了原判。

這里需要特別提起注意的一個細節是，高丙芳律師是應當地清欠辦的邀請介入此案，符合政府所一直提倡的將信訪案件納入法治渠道的需要，是在幫不但農民工，而且是幫政府化憂解難。當地后來又把高丙芳律師按“虛假訴訟”逮捕及審判，無異是在把此類事件從法院的訴訟體系再拉回到政府的信訪體系，進一步削弱群眾對司法公正的期待，以及削弱司法審判在社會活動中的定爭止紛功能。

還值得注意的是，同樣是在岱岳區法院和泰安市中院，米某原先討要工程款的訴求得不到支持，以農民工討薪名義提起的訴訟就得到了支持，這也是中國建筑業存在多年的一個痼疾————無論是司法還是行政的實踐中，以維穩的思維在運作，而不是在以法治和契約的精神為追求。

這樣的思維及實踐下，導致包工頭以討要農民工欠薪的名義向政府部門或司法系統求助，這樣的甚至可以被稱為“逼良為娼”的實踐，卻已經成了非常無奈的現實多年。如果山東這次以“虛假訴訟”起訴及審判高丙芳律師她們的嘗試能夠成功，此例一開，全國范圍內可被以此理由起訴及審判的對象將可能會是百萬乃至千萬級數。

三

罕見的抗訴及抗訴成功，將此事進一步逼入兩難的死胡同

根據公開報道，對于岱岳區法院及泰安市中院關于農民工工資的74份判決，岱岳區人民檢察院提出再審意見、山東省人民檢察院抗訴，岱岳區法院、山東高院均分別撤銷原判，將原判認定為“虛假訴訟”結果。

在看不到相應司法文書的情況下，我們無從判斷山東各級檢察機關提出的抗訴理由是什么，以及各級法院以“虛假訴訟”為由撤銷原判決的依據是什么，以及理由是否充分，程序是否合法，譬如，在這個抗訴的過程中有沒有通知利害關系人的高丙芳律師及包工頭米某、陳某在內的70多名農民工進行答辯。

基于曾做法治報道多年對中國司法實踐的了解和經驗，我不揣冒昧的大膽推斷，高丙芳律師及包工頭米某、陳某還有一定可能收到過通知，或參與過答辯，至于涉及到的那70多個農民工嘛，多半是沒有被通知到和進行答辯的。

根據報道所披露的信息，公訴機關指控，高丙芳和包工頭米某、陳某捏造農民工工資未得到清償的事實，多次提起訴訟，致法院判決工程總承包企業承擔連帶責任，作出多份錯誤的民事判決，嚴重侵害了司法的公信力。因此，高丙芳的行為涉嫌構成虛假訴訟罪。

從這樣的表述看，公訴機關顯然是把農民工已經因為被包工頭墊付了工資，偷換概念為“農民工工資未得到清償”，忽略或者抹殺、回避了一個最為核心的問題，那就是支付農民工工資的主體到底應該是誰，到底應該是法律所規定的粥店建筑這樣的主體，還是包工頭，在“法律事實”與“客觀事實”之間搗起了模糊責任主體的漿糊。

這樣的抗訴，以及能夠抗訴成功，在中國的司法實踐中并不多見，甚至可以說非常的罕見，遑論抗訴及成功的理由及依據是否足夠，程序是否合法，我們都尚不得而知，期待當地能夠予以應有的回應。

然而，從法律自身的邏輯，既然高丙芳律師所代理的那74個民事案件已經被認定為“虛假訴訟”，那么順著這個邏輯，高丙芳律師她們似乎就該順理成章的被判處有罪。然而，這些要以這個事件沒有如現在這樣引起廣泛的關注作為前提。

事件既已被廣泛關注，“包工頭墊付工資”不等于被偷換概念成的“農民工工資得到清償”，這個最為核心和關鍵的問題就不可避免的被放在聚光燈下拷問。

那么，響應輿情及遵循法律本身，判高丙芳律師他們無罪嗎？如果這樣判了高丙芳律師她們無罪，那又將置檢察院的抗訴與法院的認定“虛假訴訟”為何地？當地不可避免的陷入了一個兩難的境地，不想公開審理及甚至把辯護律師趕出庭外就成了似乎在所難免。

四

高丙芳律師可能“錯”在哪里？

從高丙芳律師向什么最高檢最美女檢察官寫信開始關注此事，直到現在，我所希望看到，但卻一直沒能看到的一個材料就是，案子涉及到的70多個農民工們對她的授權委托及委托事項。

考慮到中國建筑業的現狀，以及群體事件的特殊性，包括當事人在一定情況下（譬如受到威脅或者利誘）改口而置自己于非常不利狀況的可能，我在國內以往做記者幫助農民工討薪時的經驗：一般來說，會讓求助的農民工朋友們填寫這樣一份資料：本人XXX,性別，年齡，身份證號碼XXX,在XXX時間至XXX時間內在XXX從事XXX工作，工種為XXX，工資標準為XXX，一起干活的見證人為xxx，已經收到XXX支付XXX工資，尚欠XXX沒有得到支付，現委托XXX（譬如包工頭）作為代表及XXX（律師或公民等，或其它）代為維權，讓他們填寫好信息后當面簽名加按手印，并附上身份證復印件。

高丙芳律師這一事件進入公眾視野被廣泛討論后，有一位很有名氣的法律界人士提出，高丙芳律師的辯護人應當出示證明高丙芳無罪的證據。對于這種奇談怪論，我是著實無法認可的：辯護不是辯解，不是用自己的證據和故事去否定或與檢方提出的證據與故事對抗，讓法官在兩種證據與故事中做出選擇。

對此，學習西方法律體系的可能更容易理解一些，當辯護走到那一步的時候，也就是把自己的當事人需要放到證人席上的時候，整個辯護過程其實已經接近失敗了至少80%，成了最后的一種可以被視為很被動和無奈的選擇了。

在我看來，辯護的第一要素，就是進攻，就是解構，需要把檢方的證據、程序、敘事體系等盡可能的阻擊、解構，拆掉支撐構成其敘事體系的根基，拆散構成其敘事體系的解構和支撐，然后才開始自己的敘事體系構建，依然不是以陳述辯方的客觀事實和證據為體現的方式，而是要盡力展現出一個對檢方可能的構陷、違法、證據不足、事實不清、邏輯牽強的敘事體系。這樣的辯護，才是“疑罪存無”和“罪刑法定”的追求。

當然，具體到本案，如果高丙芳律師手中能有上述所提到的70多個農民工們對她的授權委托及委托事項，當然會是對她最有力的證據，這也是在從事此類工作時應該做的盡量的對自己的保護。

不過，即使沒有那個，這個只能被視為高丙芳律師對此類事件接觸不多，缺乏必要的風險防范意識，甚至還可以更進一步，批評她在代理該類案件時沒有做到極致和應該的專業，但無論如何，這不能成為判定其有罪的依據——偵查及證明一個人有罪的舉證責任是在公訴方，而不是由辯方來承擔起證明自己無罪的舉證責任。

或有法律界人士提出，欲為高丙芳做無罪辯護，當以先推翻當地認定的那74個案件系“虛假訴訟”結論，筆者認為，殊無此必要。

再次及不斷的重申，本案的核心和要害在于，“包工頭已經墊付工資”能不能被偷換概念為“農民工工資已經得到清償”，而不是在這個不符合法律精神的敘事陷阱中糾纏高丙芳律師是否知情。遑論“虛假訴訟”的構成要素，捏造事實、偽造證據和非法占有，從本案目前公開披露的信息看，一個也都不構成。

繼續糾纏什么高丙芳律師是否“知情”，以及有沒有證據證明自己無罪，不是法治的思維，而是繼續在已經形成并且還在繼續的“敘事陷阱”的坑里打滾。

五

出路何在，關鍵還在法治思維

自此事進入公共視野，傳播及發酵至今，作為當時一方的山東各級檢察院及法院都尚未公開回應，令人期待之中不免多少有些失望。

更令人失望的是，庭審是最好的普法，司法文書是最好的說理，處在輿論漩渦中的司法機關既不出來說理，也不依法進行公開的庭審，包括但不限于山東這些檢察機關及法院的此種行為，毫無疑問會嚴重削弱司法的權威與公信力。

我盡最大的善意理解下他們的處境，以及此事從一開始就挖掘成的“敘事陷阱”，根據已有的公開信息，最大可能的給他們提點建議，譬如，是否可以啟動一下塵封很久的院長審判監督程序，對于檢察院抗訴和法院認定的74個民事判決“虛假訴訟”是否可以因為程序違法，或者適用法律不當而予以撤銷，對于高丙芳律師被指“虛假訴訟罪”的這個指控依法予以撤銷，對于她在代理那74個被認定為“虛假訴訟”的民事判決中所犯的沒能盡到律師最大專業極致的部分（如果假定我的猜測正確，真有的話）建議給予一定的譬如罰款一類的處罰。

更重要的是，對于整個亂象根源的米某起訴趙某和粥店建筑的案子也用“院長審判監督程序”予以徹底的審查一番。

如能如此，則不但是高丙芳律師在內的所有當事人之幸，也是中國法治之幸。就像王才亮律師所言，用法治思維來化解糾紛，真如能此，則一公共關注之事件最后可成為一釋法、適法及普法之功德無量。

盛盼之，及愿共勉中。