作者：王利明，中國人民大學法學院教授、中國法學會民法學研究會會長。

原載于《檢察日報》2024年7月17日第3版。轉自中國民商法律網。

司法實踐中，有觀點認為，只要約定的違約金過高，法院可依職權調整違約金，既不受當事人是否主張調整違約金的限制，也不用考慮非違約方實際所受的損失。此種觀點顯然不符合民法典以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（下稱《民法典合同編通則解釋》）的明確規定，缺乏法律依據支持。

一、

任意酌定違約金有違意思自治原則

違約金條款作為當事人約定的重要合同條款，是當事人意思自治的產物。如果允許法院任意調整違約金，當事人約定違約金條款就失去了意義。中國自古以來就有“民有私約如律令”的傳統，體現了對合同自由和誠實守信予以保護的精神。我國民法典嚴格限制違約金調整，要求法院在酌定違約金時必須尊重當事人的意志，包括：一是當事人沒有主張調整的，不得依職權調整違約金；二是在認定違約金過高或過低時，應當以非違約方遭受的損失為基礎，不能以法官的樸素的法律感情影響對違約金過高過低的判斷，而對損失的認定應當由當事人自己舉證，法官不能代替當事人舉證；法官在沒有認定非違約方損失的前提下，就認定違約金過高或過低，顯然是不合法的；三是要通過合理分配舉證責任并通過當事人的質證辯論對抗機制，正確認定損失，并在此基礎上認定是否應當調整違約金和如何調整違約金，不能無視非違約方遭受的損失自行調整。如果一方舉證證明損失的數額以后，另一方予以認可，法官不能越俎代庖、否定另一方的認可，畢竟按照民事訴訟法上的自認規則，另一方對不利事實予以認可的，法院也應當受到這一認可的約束。之所以要對違約金調整作如此限制，一方面是為了保障意思自治和誠實守信原則的實現，另一方面則是為了限制法官的自由裁量權，避免法官代替當事人訂立合同、主張權利。

二、

違約金既具有補償功能，也具有擔保功能

一方面，違約金的補償功能體現在違約發生后，通過違約金的支付能夠及時填平非違約方受到的損失，如果法院將違約金的數額調整至低于損失，那么違約金就會喪失其應有的補償功能。另一方面，違約金的擔保功能體現在較高的違約金具有一定的懲罰性，因為當事人在訂立合同時自愿接受了較高的違約金，所以其對于合同違約后的責任后果有充分預期，從而可以督促合同雙方都誠信履約和嚴守合同，預防違約的發生。如果法院將違約金調整至低于損失，那么擔保功能顯然也無從實現。正是這一原因，《民法典合同編通則解釋》第65條第2款規定，“約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，人民法院一般可以認定為過分高于造成的損失”。這一規則實際上是我國司法實踐長期經驗的總結。之所以以“超過造成損失的百分之三十”作為調整違約金的起點，實際上考慮到了違約金的雙重屬性，如果只賠償了損失的百分之百，那么就實現了填平損失的補償功能，而無法實現督促守約的擔保功能。超過損失的百分之三十，就是為了保證違約金擔保功能的實現。如果允許無視當事人的約定任意調低違約金，甚至遠低于超過損失的百分之三十，那么約定違約金對違約行為的阻卻效果無疑會喪失，實際上會鼓勵更多的違約行為，不利于維護交易安全和秩序。

三、

違約金調整的任意酌定權不符合法律規定

依據民法典第585條第1款，約定的違約金過分高于造成的損失時，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。一方面，法律沒有提出違約金調整完全由法官酌定。另一方面，需要界定“過分高于造成的損失”。依據該條規定，必須以損失為基礎來確定違約金的數額。判斷過分高于造成的損失需要將違約金約定數額與損失相比較得出結論。依據《民法典合同編通則解釋》第65條第2款，約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，人民法院一般可以認定為過分高于造成的損失。這就意味著法官必須完成兩個步驟才能對此作出判斷：一是，應當判斷違約造成的損失，包括實際損失和可得利益的損失。二是，在損失數額的基礎上，違約金相比該數額超出百分之三十。例如，甲乙之間訂立房屋買賣合同，乙因為房屋房價下跌而拒絕支付購房款，并要求解除合同，已構成違約。依據合同約定的違約金條款計算，違約金數額應為600萬元。法官首先要確定違約方違約造成的實際損失，如清退房屋、提前解除租賃等損失200萬元。因違約后房屋價格降低造成的200萬元損失，為可得利益的損失。此時因違約造成的損失為400萬元（實際損失200萬+可得利益200萬），加上超出400萬元的百分之三十，一共應為520萬元。如果約定的違約金為600萬元，就高于520萬元，達到了法官對違約金進行調整的起點，此時法官可依照當事人的請求對違約金進行適當的調整。

四、

法院對違約金數額的最終調整結果應當合法

《民法典合同編通則解釋》只是明確規定了調整的起點，但是最終法院可以調整到什么數額，實際上沒有作出具體的規定。從比較法來看，大陸法系國家大多認為，即使違約金過高，也應當尊重當事人的約定；而英美法則傾向于認為，過高的違約金應當認定為無效，而適用法定損害賠償規則。這就意味著兩大法系普遍認為違約金最低也應當調整到損失的百分之百。我國現行立法雖然沒有對這一限制作出明確規定，但學界大多認為，《民法典合同編通則解釋》第65條既然規定了百分之三十作為調整的起點，也應當以其為最終調整結果的基準線。如果沒有特殊情況，應當以損失的百分之一百三十為最低線，也就是說，法院調整的結果可以高于損失的百分之一百三十，但不宜低于損失的百分之一百三十。

五、

法院對違約金的調整應當綜合考量法定因素

超過損失的百分之三十，并不是一定只能調回到百分之一百三十，而是應當依據《民法典合同編通則解釋》第65條第1款，綜合各個法定因素進行全面的考量，法院應當以民法典第584條規定的損失為基礎，兼顧合同主體、交易類型、合同的履行情況、當事人的過錯程度、履約背景等因素，遵循公平原則和誠信原則進行衡量，并作出裁判。例如，許多網店對外作出了“假一罰十”的承諾，這實際上就是一個約定違約金條款，雖然該條款具有明顯的懲罰性，但是知假售假的過錯程度較重，為體現對這一過錯行為的懲罰，法院對于這一違約金約定也可以不做調整，既能補償非違約方的損失，又能擔保合同的適當履行，保護消費者利益。

總之，在違約金調整中，法院具有一定的裁量權，但依據民法典和相關司法解釋，法院不享有對違約金調整的完全不受限制的任意酌定權。法院在調整違約金時，調整過程和調整結果都應當受到法律規定的嚴格限制，從而保障違約金調整結果的公平合理，確保違約金發揮其應有的補償功能和擔保功能。