厚積薄發，啟行千里

涉黃類犯罪是實踐中常見的犯罪類型，其中傳播淫穢物品牟利罪則更為多發，在筆者之前辦理過的傳播淫穢物品牟利案中，控辯雙方對淫穢物品的認定并不存在爭議，因為一般情況下，涉案淫穢物品都是直接描繪性行為的視頻或者是暴露生殖器官的圖片等，判斷是否屬于淫穢物品較為簡單。但是近期有當事人咨詢，自己的涉案視頻并不涉及性行為，也未漏點、漏毛，只是相比于普通的擦邊視頻更為“大尺度”而已。那此種情形下，該如何判斷相關視頻是否屬于刑法中的淫穢物品？

一、淫穢物品的概念

關于淫穢物品的概念，其實《刑法》中存在相關規定。

《刑法》第三百六十七條：本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。

有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品。

包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。

雖然《刑法》對淫穢物品進行了界定，但該規定的內容仍較為籠統，對是否“露骨宣揚色情”的判斷仍是偏主觀性的。在由全國人大常委會法制工作委員會刑法室主任王愛立主編的《 <中華人民共和國刑法> 釋解與適用》一書中，對“露骨宣揚色情”作出了更詳細的闡述：“露骨宣揚色情”是指公然地、不加掩飾地宣揚色情淫蕩形象，著力表現人體生殖器官等。

可見，淫穢物品的認定是與生殖器官密不可分的。但并非只要視頻中沒有裸露生殖器官就不能認定為淫穢物品。實踐中，有些網站采用的審核系統只能將漏點、漏毛的視頻過濾掉，但某些視頻雖然沒有裸露生殖器官，但相關人物穿著性感存在用手撫摸胸部和下體的行為或者是描述性交、口交等動作，這類視頻符合著力表現人體生殖器官，露骨宣揚色情淫蕩形象的定義，屬于淫穢物品。

除了《刑法》的規定外，在司法實踐中認定是否屬于淫穢物品，一般會參考全國人大常委會《關于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》（2009年）和新聞出版署《關于認定淫穢及色情出版物的暫行規定》（1988年）（以下簡稱《暫行規定》），該規定詳細列舉了哪些屬于淫穢出版物，而對于其他淫穢物品的認定，實踐也會參照該規定進行認定。

全國人大常委會《關于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》第八點：被決定所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影響、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。

有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品。

包含有色情內容的有藝術價值的文字、藝術作品不視為淫穢物品。

淫穢物品的種類和目錄，由國務院有關主管部門規定。

《關于認定淫穢及色情出版物的暫行規定》第二條：淫穢出版物是指在整體上宣揚淫穢行為，具有下列內容之一，挑動人們的性欲，足以導致普通人腐化墮落，而又沒有藝術價值或者科學價值的出版物：

（一）淫褻性地具體描寫性行為、性交及其心理感受；

（二）公然宣揚色情淫蕩形象；

（三）淫褻性地描述或者傳授性技巧；

（四）具體描寫亂倫、強奸或者其他性犯罪的手段、過程或者細節，足以誘發犯罪的；

（五）具體描寫少年兒童的性行為；

（六）淫褻性地具體描寫同性戀的性行為或者其他性變態行為，或者具體描寫與性變態有關的暴力、虐待、侮辱行為；

（七）其他令普通人不能容忍的對性行為的淫褻性描寫。

實踐中對那些不涉及性行為的淫穢視頻，通常以第（二）項“公然宣揚色情淫蕩形象”進行認定。此外，還要注意在判斷是否屬于淫穢物品時，不僅要參考冒犯原則看是否能“挑動人們的性欲”，還要把有藝術價值和科學價值的物品排除在外。

二、淫穢物品與色情物品的區別

《刑法》僅對淫穢物品的概念進行了界定，但并未提到何為色情物品以及兩者之間是否存在區別。但從其他規定中可以看出，淫穢物品不等同于色情物品。

《暫行規定》第三條：色情出版物是指在整體上不是淫穢的，但其中一部分有第二條（一）至（七）項規定的內容，對普通人特別是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏藝術價值或者科學價值的出版物。

國家新聞出版署《關于重申嚴禁淫穢出版物的規定》第二點規定：雖不屬于淫穢出版物，但是色情內容突出，毒害青少年身心健康的，一律不得出版、販賣、出租、窩藏。

從以上規定可以看出，淫穢出版物與色情出版物并非同一概念，因此淫穢物品也不等同于色情物品。在《刑法》中明確使用的是“淫穢物品”一詞，所以，一旦被認定屬于淫穢物品，則很可能涉嫌刑事犯罪，但如果僅屬于“色情”或“擦邊”的范疇，則達不到犯罪的程度。這也就是為什么在很多網站或短視頻平臺存在大量“擦邊視頻”，但并沒有作為犯罪處理的原因。而根據《暫行規定》的內容，色情出版物與淫穢出版物的區別就在于色情出版物整體上不是淫穢的，具體理解，比如某本書中有描寫性行為的內容，但該內容僅占整本書籍的一小部分，因此該書籍在整體上并不是淫穢的，僅屬于色情出版物。此外，筆者認為在內容上也可對淫穢與色情進行區分，上述提到淫穢物品要具體描繪性行為或者露骨宣揚色情，當事人咨詢的涉案視頻并未涉及性行為且未裸露生殖器官，如果在內容上未出現著力表現生殖器官達到露骨宣揚色情的程度，則不能認定為淫穢物品。

三、實踐中淫穢物品的認定

在司法實踐中，涉及到淫穢物品的案件，都由公安機關治安部門對涉案視頻進行鑒定，同時出具淫穢物品審查鑒定書。

新聞出版署、公安部《關于鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關問題的通知》（1993年）第一點：辦理走私、制作、販賣、傳播淫穢物品案件中，對查獲的錄像帶、圖片、撲克、手抄本等，需審查認定是否為淫穢物品的，國內出版單位正式出版發行的錄像帶、圖片等出版物由省級以上新聞出版管理部門、音像歸口管理部門負責鑒定；其他由地、市以上公安機關治安部門負責鑒定。

第四點：當事人對鑒定結論提出不同意見需重新鑒定的，應當由地市級的宣傳、新聞出版、音像歸口管理機關、公安機關等部門組成的鑒定組重新鑒定。

出版單位對鑒定結論提出不同意見時，由省級新聞出版管理部門、音像歸口管理部門報新聞出版署鑒定。

其他出版物的審查鑒定，仍按規定執行。

公安部對《關于鑒定淫穢物品有關問題的請示》的批復（1998年）中規定：“今后各地公安機關查獲的物品，需審查認定是否為淫穢物品的，可以由縣級以上公安機關治安部門負責鑒定工作，但要指定兩名政治、業務素質過硬的同志共同進行，其他人員一律不得參加。當事人提出不同意見需重新鑒定的，由上一級公安機關治安部門會同同級新聞出版、音像歸口管理等部門重新鑒定。”

雖然以上兩份文件確定的淫穢物品的鑒定部門有所不同，但因為1998年的批復時間上更新一些，所以實踐中一般都由縣級公安機關治安部門負責鑒定工作。值得注意的是，公安機關作為辦案機關同時又承擔鑒定的工作引起了很大的詬病，就好比又當運動員又當裁判，無法確保審查鑒定工作的公平、公正性。如果當事人認為自己的涉案物品達不到淫穢物品的程度，或者對數量等方面有異議，則可以依據該規定提出重新鑒定的申請，同時也應向辦案機關充分說明自己的理由和依據，以爭取更有利的結果。

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作者簡介

孫雪潔，華東政法大學刑法學碩士，浙江厚啟律師事務所專職律師。專注于刑事案件的辯護與代理工作，擁有豐富的辦案經驗與刑事法理論知識。入職厚啟以來，辦理多起涉黑、涉黃、網絡犯罪、傳統犯罪等刑事案件，其中部分案件獲撤案、不起訴、緩刑等處理結果。重視實務經驗與法學理論知識的結合，在浙江省律師法學研究會、海寧法治論壇等學術研討會上發表多篇實務文章，秉持專業精神，追求當事人合法權益最大化。

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