控辯針鋒相對

證人出庭作證

在刑事訴訟過程中，對證據(jù)的審查質(zhì)證可以有四種方式：

第一種方式是審查質(zhì)證控方全部證據(jù)，審查證據(jù)存在的問題，以及尋找支撐辯護的證據(jù)；

第二種方式是針對控方的證據(jù)，搜集、調(diào)取支持辯護的證據(jù)材料，以新證據(jù)的形式來質(zhì)證；

第三種方式是在庭審中申請控方證人出庭接受詢問，通過庭審交叉詢問，來進一步審查控方證據(jù)；

第四種方式是申請辯方證人出庭作證，回應和反駁控方的證據(jù)，幫助法庭審查判斷證據(jù)、查明案件事實，增強辯護意見的說服力。

一

審查控方證據(jù)

刑事案件證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的舉證責任在控方，控方需要搜集大量的證據(jù)來證明犯罪嫌疑人、被告人構成犯罪以及罪重罪輕。控方的證據(jù)材料是刑事訴訟的基礎材料，辯護律師首先需要審查控方的所有證據(jù)材料。控方的證據(jù)材料繁多，雖然以指控為導向，大部分證據(jù)是對犯罪嫌疑人、被告人不利的，但是其中也往往有對犯罪嫌疑人、被告人有利的證據(jù)。審查控方證據(jù)的思路有兩點：質(zhì)疑對辯護不利的證據(jù)，尋找對辯護有利的證據(jù)。

（一）審查對辯護不利的證據(jù)

審查質(zhì)疑對辯護不利的證據(jù)，是長期以來刑事案件審查質(zhì)證的主要內(nèi)容。幾乎所有的案卷材料都以書面形式呈現(xiàn)，辯護律師通過審查犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、物證、書證、被害人陳述、證人證言、鑒定意見等在案證據(jù)材料，從形式到內(nèi)容全面審查證據(jù)的客觀性、合法性、關聯(lián)性，指出證據(jù)存在的問題，通過口頭及書面形式，陳述質(zhì)證意見。這是最傳統(tǒng)、最基礎的審查質(zhì)證方式。這種審查質(zhì)證方式，是辯護律師縱覽全案證據(jù)內(nèi)容、發(fā)現(xiàn)證據(jù)問題的基礎工作，是辯護律師進一步采取搜集、調(diào)取證據(jù)、申請證人等相關人員出庭、申請調(diào)取證據(jù)、申請重新鑒定、補充鑒定等多種方式質(zhì)證的前提條件。對案卷證據(jù)了然于心，才能知道證據(jù)存在的問題，才能進一步思考更多的質(zhì)證方式。

（二）尋找對辯護有利的證據(jù)

案卷材料中有一些明顯對犯罪嫌疑人、被告人有利的證據(jù)，例如犯罪嫌疑人、被告人前后反復的供述，就存在部分訊問筆錄證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的情況；又如證人證言、被害人陳述證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的情況等。另外，對證據(jù)的不同解讀，也可以將不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)解讀成有利于辯護的證據(jù)。在刑事質(zhì)證過程中，辯護律師需要具備在眾多證據(jù)中搜尋對辯護有利證據(jù)的能力，在質(zhì)證意見乃至庭審辯護中將這些證據(jù)材料對被告人的有利之處解讀出來。

案例：張某涉嫌組織、領導黑社會性質(zhì)組織罪案

本案其中一宗犯罪是張某涉嫌搶劫罪，被害人十幾年前被搶劫的案件被公安機關偵破，公安機關認定張某就是十幾年前搶劫案的真兇。歸案后，張某否認搶劫犯罪。被害人當年報案配合調(diào)查時，公安機關制作了詢問筆錄。詢問筆錄顯示，被害人明確指認張某就是搶劫他的人。十幾年后，公安機關抓獲張某，追究張某該起搶劫罪的刑事責任。被害人再次接受調(diào)查，公安機關制作了詢問筆錄，但是這次詢問筆錄否認了張某是搶劫犯的陳述，認為自己不確定是不是張某，而且時隔多年也辨認不出張某。這份被害人陳述作為重要的證據(jù)材料放在案卷中。

辯護律師在審查案卷材料時，發(fā)現(xiàn)了該被害人陳述和辯認筆錄，這兩份證據(jù)明顯是對辯護非常有利的證據(jù)，為此撰寫了質(zhì)證意見，并作為辯護張某不構成該搶劫罪的重要依據(jù)。

在庭審中，公訴人出示該宗搶劫罪的證據(jù)時，并未出示這份新的被害人陳述詢問筆錄，僅出示被害人以前的其他詢問筆錄，以證明張某構成搶劫罪。

辯護律師提出，被害人陳述對于認定張某是否實施搶劫行為有關鍵作用，應當作為本案的證據(jù)，進行舉證質(zhì)證。辯護律師將這兩份證據(jù)的質(zhì)證意見詳細闡釋，并將其中的證據(jù)內(nèi)容細節(jié)宣讀出來。這兩份證據(jù)能夠證明被害人遭受搶劫的事實可能與被告人張某無關，張某不應該承擔這宗搶劫罪的刑事責任。

控方認為，如果辯護人認為有必要，可以自行出示，現(xiàn)辯護律師將之出示，公訴人可以發(fā)表質(zhì)證意見。公訴人審查全案證據(jù)后，對這份被害人詢問筆錄的真實性不予認可。這兩份證據(jù)是案發(fā)十幾年之后制作的，與之相比，當年的詢問筆錄更加真實可信。當時被害人主動說出了是張某實施搶劫。后來，被害人沒有正當理由，主動推翻之前的證言，并不符合常理。這份證據(jù)不應該采信，應當以當年的陳述為準。

雖然公訴人不認可被害人十幾年后的詢問筆錄，認為張某犯搶劫罪的事實清楚，證據(jù)確實充分。但最終法院不認可公訴人的觀點，采納辯護人的觀點，認為十幾年前的卷宗資料對于認定張某犯搶劫罪的證據(jù)不充分，被害人后來的陳述表示無法確認張某系兇手，因此認定張某犯搶劫罪的事實不清，證據(jù)不足。

準確地識別出案卷材料中對被告人有利的證據(jù)，或者對案卷證據(jù)作出對被告人有利的解讀，這是對控方證據(jù)的充分運用，此類質(zhì)證意見被采納的可能性更高，質(zhì)證和辯護的效果無疑會更好。

二

提交辯方證據(jù)

“用證據(jù)說話”無疑是比較有效的質(zhì)證方式。辯護律師可以針對案卷證據(jù)資料，提供新的證據(jù)予以反駁質(zhì)證。例如，提供證人證言、審計報告、鑒定意見、文證審查意見等書面證據(jù)給辦案機關，作為對案卷證據(jù)的質(zhì)證。證據(jù)本身具有客觀性，對案件事實的證明也比較直觀，因此，用提交證據(jù)的方式質(zhì)證的效果更加直接、更加理想。

案例：肖某等涉嫌貪污罪、挪用公款罪案

辦案機關委托評估機構對涉案目標公司某某科技開發(fā)有限公司的資產(chǎn)進行評估。評估機構出具了兩份《評估咨詢報告書》，認為在目標公司改制時，肖某等人故意低評資產(chǎn)，進而低價收購，侵占國有資產(chǎn)。兩份《評估咨詢報告書》就是認定肖某等人通過低評手法進行貪污的重要證據(jù)，肖某據(jù)此被指控涉嫌貪污罪和挪用公款罪。

為了對這兩份《評估咨詢報告書》進行有效質(zhì)證，辯護律師委托國內(nèi)某知名財經(jīng)大學的兩位教授汪某和文某，針對這兩份《評估咨詢報告書》在評估類型、評估方法、所依據(jù)的材料、所依據(jù)的規(guī)范等進行審查。兩位教授出具了《關于某某科技開發(fā)有限公司兩份資產(chǎn)評估報告書的專家論證意見》。結果顯示，兩份《評估咨詢報告書》存在諸多不科學、不規(guī)范、不合理之處，無法真實反映目標公司某某科技開發(fā)有限公司在評估時點的真實資產(chǎn)狀況。辯護律師將該書面證據(jù)作為反駁控方證據(jù)的重要依據(jù)，提交法庭。該案經(jīng)過多次審判，辯護取得良好的效果，法院最終認定肖某不構成貪污罪、挪用公款罪。

值得注意的是，在當前的刑事司法制度下，辯方委托的專家對專業(yè)問題出具的審查意見、檢索的文獻資料、國家的各項規(guī)章制度等并不被認為是法定證據(jù)種類，往往只能作為辯護意見的補充或者作為參考資料，只能起到增強辯護意見說服力的作用，不能單獨成為刑事訴訟的證據(jù)。筆者認為，這些應該也是證據(jù)材料，具備證據(jù)資格，而且無論是作為證據(jù)還是作為參考資料，都能在一定程度上幫助裁判者查明案件事實、影響裁判者的內(nèi)心確信，辯護律師需要提交這些材料。

例如，在林某等涉嫌組織、領導傳銷活動罪案中，辯護律師委托法學專家，對涉案行為是否構成組織、領導傳銷活動罪進行論證，法學專家出具了《專家意見書》，認為林某無傳銷故意，不構成組織、領導傳銷活動罪。

對該《專家意見書》能否作為證據(jù)使用，控辯雙方持不同意見。法院認為，被告人林某及其辯護律師提供的《專家意見書》是法學專家的觀點意見，不屬于《刑事訴訟法》規(guī)定的法定證據(jù)種類，即不屬于證據(jù)范疇，不具有證據(jù)效力，不能作為本案認定事實的根據(jù)。

盡管《專家意見書》沒有作為定案的根據(jù)，但是對于幫助裁判者從法學理論角度剖析林某等人的行為模式是否符合傳銷的特征、林某等人的行為是否構成組織、領導傳銷活動罪，還是有重要的參考意義。

三

控方證人出庭

控方證人，包括被害人、偵查人員、調(diào)查人員、鑒定人、有專門知識的人、證人，他們出具的書面證據(jù)材料，支撐了控方的指控內(nèi)容，是案卷材料的基本組成部分。法院在審判過程中，往往會從證據(jù)形式合法性推定證據(jù)內(nèi)容的合法性、客觀性、關聯(lián)性，只要是辦案機關依法依規(guī)調(diào)取的證據(jù)，則證據(jù)可以采信。至于證據(jù)內(nèi)容本身，經(jīng)常會被忽略。最典型的就是書面證人證言和鑒定意見這兩種證據(jù)，裁判往往認為，辦案機關依照法定程序調(diào)取的證人證言都是可以采信的；有資質(zhì)的司法鑒定主體作出的司法鑒定意見都是可以采信的，并在判決書中評價“鑒定材料真實、充分，鑒定程序符合法律規(guī)定，形式合法，內(nèi)容客觀”。

在我國當前司法實踐中，證人出庭接受詢問的情況比較少，證人以各種理由拒不出庭，但其書面證言也依然可以被采信，導致書面證人證言難以得到有效質(zhì)證。保障證人出庭接受詢問的質(zhì)證方式，完善證人出庭制度，讓證人在法庭上作證，接受交叉詢問，才能有效審查證人證言的客觀性、合法性、關聯(lián)性。

被告人及辯護律師對證人證言有疑問，應當積極申請證人出庭接受詢問。根據(jù)2021年《刑事訴訟法解釋》第91條第3款的規(guī)定，“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言的真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據(jù)”。

值得反思的是，《刑事訴訟法》對于拒不出庭證人證言不予采納設置了很多前提條件：首先，法院同意證人出庭作證并經(jīng)過法院通知；其次，證人沒有正當理由拒絕出庭，或者出庭后拒絕作證；最后，法庭對證人證言的真實性無法確認。只有在同時具備這三個遞進的條件之后，證人證言才不得作為定案的根據(jù)。

總之，法院的人力資源限制、證人保護制度和證人補償制度不完善、證人出庭作證意愿不高、裁判卷宗主義觀念影響等多種因素，導致證人出庭作證制度難以落實。要解決證人出庭問題是一個系統(tǒng)工程，并不是采取某一個措施就能立竿見影的。當前認罪認罰制度下的繁簡分流，就為證人出庭制度的普及帶來很好的契機。

四

辯方證人出庭

為了有效質(zhì)證控方的證據(jù)，辯護律師也可以申請其他相關人員、有專門知識的人等作為證人出庭接受各方詢問，幫助法庭全面查清案件事實，準確定罪量刑，支持辯護。當然，申請證人出庭之前，必須要審查清楚出庭證人對案件事實的了解程度以及對辯護的作用大小，不然其當庭作出對被告人非常不利的證言，那就得不償失了。

案例：陳某涉嫌重婚罪案

自訴人為了證明陳某的重婚事實，找了多位證人，向法庭提交了多份證人證言，以證明陳某在有配偶的情況下還欺騙自訴人，和自訴人以夫妻名義同居生活，因此，自訴人指控陳某構成重婚罪。

該案的爭議焦點在于，陳某與自訴人之間是否以夫妻名義同居生活？

為了證明陳某和自訴人之間僅為情人關系，并未長期同居生活，更未以夫妻名義同居生活。被告人陳某及辯護律師向法庭申請陳某的妻子、母親出庭作證，還申請陳某與自訴人的共同好友出庭作證，在庭審中針對自訴人指控的事實進行逐一辯白，取得非常好的辯護效果。

其一，陳某的妻子出庭作證，證明她與被告人陳某系夫妻關系，也是同事關系，兩人自由戀愛后結婚，婚后一直同居生活至今，兩人一直生活在一起，從來沒有分居過，一直都是普通夫妻的正常生活，一年到頭除了陳某偶爾出差沒有回家過夜之外，其他時間每晚都會回家，他們也經(jīng)常和鄰居、同學、老鄉(xiāng)一起吃飯。而且，自訴人曾去陳某家中作客，知道陳某的家庭婚姻關系。

其二，陳某的母親出庭作證，證明她與兒子、兒媳婦一起生活了十幾年，兒子除了偶爾出差在外沒有回家，其他時間每天都回家，逢年過節(jié)時陳某也會帶全家人回老家，陳某不曾和其他外人同居生活。

陳某和自訴人共同的朋友出庭作證，證明他和陳某、自訴人之間是很好的朋友關系，當時陳某和自訴人第一次見面認識時，自訴人就已經(jīng)知道陳某的家庭關系和婚姻狀況；而且他也是近期才得知陳某和自訴人之間形成了情人關系。據(jù)他所知，陳某和自訴人并沒有生活在一起，也沒有對外以夫妻名義生活。

辯方通過三名出庭證人的證言，可以非常有力地證明被告人陳某和自訴人僅是情人關系，且兩人將這段不道德的感情隱藏得很深，兩人并未同居生活，更未以夫妻名義同居生活。該證人證言可以充分支持被告人陳某不構成重婚罪的辯護意見。

賴建東律師

宋氏律師事務所合伙人、重大刑事部部長

一直專注于刑事案件的辯護與研究。

代表作：《全流程辯護》、《全方位質(zhì)證》、《刑事控告實務》等。