在G2相爭的歷史背景下，兩國的出口管制成為制裁或反制的工具，已經超越了跨境貿易的范疇，成為國際政治中廣受關注的現象。10月19日出臺的《兩用物項出口管制條例》第四十九條關于中國出口管制域外管轄的規定，就是國際政治屬性很強的條款。

第四十九條的原文：境外組織和個人在中華人民共和國境外向特定目的國家和地區、特定組織和個人轉移、提供下列貨物、技術和服務，國務院商務主管部門可以要求相關經營者參照本條例有關規定執行：（一）含有、集成或者混有原產于中華人民共和國的特定兩用物項在境外制造的兩用物項；（二）使用原產于中華人民共和國的特定技術等兩用物項在境外制造的兩用物項；（三）原產于中華人民共和國的特定兩用物項。

從立法技術看，第四十九條似乎借鑒了美國出口管制的“最低含量規則”和“外國直接產品規則”。這兩個冷戰期間誕生的域外管轄規則，被頻繁用來管控在外國制造但含有一定比例美國受控物項或技術的產品，或者是美國受控的技術或設備“直接產品”的東西。從特朗普政府時起，它們先是被用來對華為極限施壓，后來又迫使ASML停止向中國供應先進光刻機。

中國創設具有自己特色的“最低含量規則”和“外國直接產品規則”，是出口管制政策的一次重要變化。歷史上看，履行國際防擴散義務和維護國家安全是中國出口管制政策的兩大支柱。上世紀九十年代，中國加入《不擴散核武器條約》，隨后發布《核出口管制條例》，這可能是中國最早的出口管制法規。那時的中國正在改革開放初期，主要是西方高科技的引進者和學習者，本身需要管控出口的原產技術很少，出口管制的政策重心在履行防擴散義務，即使在法條里，維護國家安全也是放在防擴散義務之后。

今天的中國已經變成了一些高新技術的原創者和出口者，在航空航天、新能源、電動汽車、5G、量子通信等領域處在領先地位。控制先進技術的外流，對維護科技安全和產業競爭力是必要的。明確中國出口管制的域外效力，有利于國家強化對中國原產技術的控制力。

中國是國際貿易的重要國家，在關鍵礦產等領域具有顯著的供應鏈份額優勢。近年來我們對鎵、鍺、石墨以及部分無人機和零部件進行了出口管制，被一些分析認為是意在反制美國制裁。如果從出口管制作為反制工具的角度分析，第四十九條似乎將中國反制的威懾力延伸到了海外。

舉例來說，某種在墨西哥生產的動力電池中包含了中國境內開采的石墨，由于石墨已被中國管制，第四十九條是否意味著包含中國石墨的動力電池也會一起被管制？同樣，鎵和鍺是重要的下一代半導體原材料，在美國使用了中國加工的鎵和鍺造出來的芯片，美國公司想要賣到外國，是否需要向中國商務部申請許可？

出口管制作為反制手段在域外要發揮威懾力，一般有兩種類型：一種是本國物項和技術已深深嵌入外國產品供應鏈，且因為科技含量極高而不可替代，如果外國不能遵守管制要求，就得承擔被切斷供應的極端風險。科技優勢是比較深的護城河，后發國家短期內很難趕上，甚至可能因為先發國家的持續技術迭代導致差距一直拉大。美國的“最低含量規則”和“外國直接產品規則”大體屬于這種類型，故強悍如光刻機巨頭ASML，也不得不低頭。

另一種類型是一國在國際貿易特定環節具有顯著的市場份額，其他國家歷史上依賴該國對特定產品的供應，但這類產品的科技含量不高，也并非不可替代。這種類型的反制威懾力依憑的是供應鏈優勢，而非科技實力，護城河就要低一些。要推翻一國長期累積形成的供應鏈優勢，固然也需要經過痛苦的重構，但因為有關產品不是只有該國能出產，其他國家聯合重建一條新的供應鏈從而克服管制，是完全有可能的。這也是美國為什么近年來構建關鍵礦產聯盟，試圖抵消所謂中國關鍵礦產依賴的底層邏輯。

美國推進友岸外包、近岸外包，削減通脹法的補貼明確以去除中國原材料為前提，對智能網聯汽車中國軟件和硬件進行國家安全審查，目標都是推動供應鏈去中國化。由于地緣政治和中國國內勞動力成本上升等原因，蘋果等一些美國科技公司也在逐漸將生產從中國轉移到印度、越南等國。把第四十九條放在這個歷史背景下審視，會發現其外溢效應可能變得比較復雜。

相比美國“最低含量規則”和“外國直接產品規則”的強勢和霸道，第四十九條對貿易的干預比較謙抑。商務部只是“可以要求”（而非“應該要求”）外國公司適用這一條，適用方式是“參照”（而非“根據”）條例規定。根據全國人大法工委制定的《立法技術規范》，“參照”一般用于“沒有直接納入法律調整范圍，但是又屬于該范圍邏輯內涵自然延伸的事項”。說實話，這個解釋沒有讓我對“參照”的具體內涵獲得更清楚的理解，但我們大體能推測第四十九條的制度可能處在法律和政策之間。換言之，它給了中國政府法律上的授權，但也保留了充分的靈活性。

這種靈活性能否帶來法律和營商環境的確定性，是至關重要的問題。司法部和商務部的負責人在就《條例》答記者問時明確表示，條例的思路是既要“切實維護國家安全和利益”，也要“打造穩定透明可預期的制度環境”。“制度環境”的問題，在當下尤其具有現實意義。

出口管制本質是對國際自由貿易的人為限制，美國過去兩年來針對中國的半導體管制，盡管重點明確指向所謂D5組國家，但仍由于其“最低含量規則”和“外國直接產品規則”過于霸道，也引起了其他國家政府和企業的反彈，導致他們積極考慮在產品中排除美國元素、構建不受美國出口管制、可以和中國自由交易的“去美”產線。

如何避免中國式“最低含量規則”和“外國直接產品規則”不至于嚇到外國合作伙伴，甚至導致他們因害怕受到中國出口管制的管轄而在供應鏈上剔除中國元素，應當是實際執行第四十九條要特別關注的問題。從目前的措辭來看，這一條規定是十分原則和概括的，其落地實施想來必然會有更細化的配套規則，包括對“特定目的國家和地區、特定組織和個人”的確定、“含有、集成或者混有”特定兩用物項“的具體比例（最低含量）等。此外，實施的時機、方式、力度和范圍也很重要，對外界可能提出的各種問題，更要保持敏感，并在必要時作出明確解釋，給市場傳遞清晰的信號。唯其如此，外國合作方對中國的“制度環境”才能做出“穩定、透明、可預期”的評價，才能讓第四十九條發揮其應用的正向作用。