走出去智庫（CGGT）觀察

今年10月，歐盟法院就一項克羅地亞公共采購合同爭議提起的先決裁定請求判決（“科林案判決”）認為，來自中國等非世貿組織《政府采購協定》（“GPA協定”）締約國且未與歐盟簽訂含有公共采購互惠承諾的國際協定的國家的經營者，無權根據歐盟法律主張在投標過程中享有與歐盟企業相同的平等待遇。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、金杜律師事務所公司業務部合伙人劉成律師認為，近年來歐盟對于第三國經營者參與公共采購投標，呈現出了加強管控的趨勢。根據公開信息，在《關于外國補貼扭曲歐盟內部市場的條例》項下，歐盟委員會已對三起公共采購投標申報展開深入調查，均涉及中國企業。在此背景下，科林案判決有可能對中國企業參與歐盟國家的公共采購投標進一步造成影響。

中企如何參與歐盟公共采購？今天，走出去智庫（CGGT）刊發金杜律師事務所劉成、李雨濛、蘇暢等人的文章，供關注歐盟投資政策的讀者參閱。

要點

1、歐盟法院判決認為，來自沒有參與GPA協定等相關國際協定經營者（即非締約國的經營者）不享有國民待遇、無權基于歐盟法律主張平等/無歧視待遇。相應的，對于非締約國經營者，其參與投標的權利在歐盟法層面沒有得到法律保障。

2、由于中國目前沒有參與GPA協定，也沒有與歐盟達成任何平等互惠地相互開放公共采購市場的雙邊或多邊協定，在科林案的背景下，相關中國企業經營者參與歐盟公共采購投標的權利并不能在歐盟法律層面得到保護。

3、中國企業可以考慮通過在歐盟設立實體并進行實質經營的方式，在歐盟法層面獲得保護。

4、實踐中，可能存在限制中國企業參與投標、或排除最終控制人為中國企業情況。如果相關規則與投標事項本身并無具體的關聯性、或該等要求超出比例原則，有意參與投標的中國企業可以考慮根據歐盟成員國國內法、國際投資仲裁等方式調整相關規則，以及通過調整公司架構等方式進行應對。

正文

2024年10月22日，歐盟法院（Court of Justice of the European Union）對克羅地亞高級行政法院（“克羅地亞法院”）就一項克羅地亞公共采購合同爭議提起的先決裁定請求作出判決（C-652/22，“科林案判決”）[1]。在該項判決中，歐盟法院認為來自中國等非世貿組織《政府采購協定》（“GPA協定”）締約國且未與歐盟簽訂含有公共采購互惠承諾的國際協定的國家的經營者（“非締約國經營者”）無權根據歐盟法律主張在投標過程中享有與歐盟企業相同的平等待遇。雖然科林案判決沒有直接禁止中國企業參與歐盟公共采購項目的投標，但是，特別是結合目前歐盟其他相關政策性工具，如《國際采購工具》（EU 2022/1031，“《IPI條例》”）以及歐盟外國政府補貼審查制度，該案對于中國企業在歐盟的經濟活動仍將具有深遠影響。

本文將對科林案判決進行解讀，并為中國企業參與歐盟公共采購投標項目提供初步建議。

一、 科林案判決

2020年9月7日，負責克羅地亞鐵路基礎設施管理、維護與建設的克羅地亞公司H? Infrastruktura（“HZ公司”）啟動了一項關于克羅地亞境內鐵路基礎設施建設的公共合同招標程序。2022年1月25日，HZ公司通過了一項決定，將該項公共合同授予一家奧地利公司Strabag AG、克羅地亞公司Strabag和捷克公司Strabag Rail（合稱為“斯特拉巴格集團”）。

土耳其公司Kolin Ins?aat Turizm Sanayi ve Ticaret（“科林公司”）參與投標，但并未中標。科林公司就HZ公司的該項決定向克羅地亞國家公共采購程序監管委員會（“克羅地亞監管部門”）申訴。2022年3月10日，克羅地亞監管部門撤銷了HZ公司作出的授予公共合同決定。

在克羅地亞監管部門作出撤銷決定后，HZ公司要求斯特拉巴格集團提供了兩輪補充文件，在斯特拉巴格集團提交了補充文件后，HZ公司對投標書進行了審查與重新評估，并于2022年4月28日作出了一項新的決定，將該項公共合同再次授予斯特拉巴格集團。隨后，科林公司針對HZ公司重新作出的決定向克羅地亞監管部門再次提出申訴，主張HZ公司邀請斯特拉巴格集團提交補充文件的行為違法。2022年6月15日，克羅地亞監管部門駁回了科林公司的申訴請求，認為克羅地亞《公共采購法》第263條第2款允許公共采購合同方邀請投標方補充或解釋相關投標書中提供的證據。

科林公司之后向克羅地亞法院提起訴訟，要求廢除克羅地亞監管部門駁回申訴的決定，主張HZ公司邀請斯特拉巴格集團提交補充文件并在評選投標時考慮該等補充文件的行為實質上更改了斯特拉巴格集團的投標書，違反了平等待遇原則，因此違法。

克羅地亞法院不確定在歐盟第2014/25號指令（EU 2014/25，“25號指令”）關于平等待遇原則與補充文件規則的相關規定下，歐盟成員國公共采購合同訂約實體（如HZ公司）是否有權在克羅地亞監管部門撤銷其授予公共合同的決定后要求投標方補充投標文件。因此，克羅地亞法院暫停該案審查程序，并向歐盟法院提出先決裁定的請求，請求歐盟法院裁定一系列關于25號指令的解釋問題。

背景鏈接：歐盟公共采購程序

根據歐盟相關規定，歐盟境內合同價格達到或超過相關門檻的公共采購[2]，其采購程序必須遵循相關歐盟法規，其中最為主要/和本案相關的是25號指令和24號指令。

兩項指令均由歐洲議會與歐盟理事會通過。25號指令旨在規制歐盟境內水、能源、運輸與郵政業務領域的公共采購，為經營者參與水、能源、運輸與郵政業務領域的公共采購程序提供了規則基礎。歐盟第2014/24號指令（EU 2014/24，“24號指令”）則不區分行業，規定了歐盟境內公共采購的一般性規則[3]。

兩項指令的目的是規范公共采購程序中各主體的權利與義務，其中重要規則包括：

?關于平等待遇原則和不歧視原則的規定：訂約當局（contracting authorities）應平等、無歧視地（equally and without discrimination）對待所有經營者，并以符合透明度與相稱性的方式行事（in a transparent and proportionate manner）[4]。公共采購程序的設計不應當包含減少競爭的目的。如果公共采購程序的設計包含有不正當地優待特定經營者或使特定經營者陷入更加不利境地的意圖，則會被視為人為地減少了競爭。

?保障參與投標機會的規定：在公開的公共采購程序中，任何感興趣的經營者都可以投標[5]。

?國民待遇的規定：在GPA協定和其他約束歐盟的國際協定所覆蓋范圍內，訂約當局應當給予締約國的經營者不低于其給予歐盟經營者的待遇（no less favourable treatment）[6]。

相應的，基于上述規定，參與GPA協定和其他約束歐盟的相關國際協定的締約國的經營者（“締約國經營者”）可以被保障參與歐盟公共采購投標的機會，并在投標以及評審過程中享受與歐盟經營者一樣的平等、不歧視待遇。

二、 歐盟法院關于非締約國經營者在歐盟公共采購程序中法律地位的認定

根據歐盟案件先例，對于歐盟成員國國內法院向歐盟法院提起的先決裁定請求，歐盟法院必須審查成員國國內法院提出的請求是否可受理（admissible）。如果請求先決裁定的相關歐盟規則在成員國國內法院的案件爭議中不適用，尋求歐盟法院先決裁定的問題對于成員國國內法院作出判決也并非必要，那么該等問題會被歐盟法院認定為不可受理。

在這樣的審查原則下，歐盟法院首先考慮包括25號指令在內的歐盟法律規則是否適用于非締約國經營者參與歐盟公共采購程序的爭議問題。對于本案，歐盟法院判決認為，來自沒有參與GPA協定等相關國際協定經營者（即非締約國的經營者）不享有國民待遇、無權基于歐盟法律主張平等/無歧視待遇。相應的，對于非締約國經營者，其參與投標的權利在歐盟法層面沒有得到法律保障。

在判決中，歐盟法院所體現出的下述內容尤為值得關注：

1.在GPA協定和其他約束歐盟的相關國際協定的約定范圍內（即締約國范圍內），在平等互惠的基礎上，歐盟有義務在公共采購程序中給予締約國經營者以國民待遇[7]；

2.對于非締約國經營者來說，其不得依據25號指令主張與歐盟經營者享受公平待遇。非締約國經營者參與歐盟公共采購程序的機會不受歐盟法律保障，有可能會被排除在歐盟公共采購程序之外；

3.同時，歐盟法院指出，關于第三國經營者參與公共采購程序的規則屬于歐盟具有專屬管轄（exclusive competence）的范疇，只有歐盟有權立法，各成員國無權自行立法。在目前歐盟層面立法空白的情況下，實際上由公共采購合同訂約實體（contractingentity）[8]自行評估決定是否準許非締約國經營者參與公共采購程序。而如果相關訂約實體的要求不符合透明性、相稱性等原則，相關經營者可以根據歐盟成員國國內法尋求救濟。

具體的：根據《歐盟運作條約》第3 (1) (e)條，歐盟對于《歐盟運作條約》第207條項下規定的共同商業政策（common commercial policy）具有專屬管轄。該等共同商業政策涉及與第三國的貿易，包括任何旨在促進、便利或管理此類貿易并對其產生直接和即時影響的歐盟行為。任何旨在確定第三國經營者參與歐盟公共采購程序之安排的法律，都對該第三國與歐盟之間的商品和服務貿易有直接和即時的影響。因此，根據《歐盟運作條約》第3 (1) (e)條，關于第三國經營者參與公共采購程序的規則屬于歐盟的專屬管轄范圍。

根據《歐盟運作條約》第2 (1) 條，成員國只有在獲得歐盟授權或執行歐盟法令的情況下，才可以對相關問題進行立法。

我們理解，目前歐盟并未就非締約國經營者參與歐盟公共采購的市場準入問題而頒布系統性的歐盟法令，也未授權成員國進行立法。在該等立法空白下，公共采購合同訂約實體（例如本案中的HZ公司）可以自行評估決定是否準許非締約國經營者參與公共采購程序，以及如果決定準許非締約國經營者參與，訂約實體還可以自行評估決定是否對非締約國經營者投標書的評選比較結果進行調整，或在招標書中待遇安排的相關規定下反映出不同經營者之間法律地位的客觀差異。

盡管如此，歐盟法院指出，公共采購合同訂約實體對于非締約國經營者的待遇安排應符合某些要求，如透明度或相稱性，如果這些經營者中的一方主張訂約實體違反了這些要求，相關經營者可以根據國內法而不是歐盟法律進行尋求救濟。

三、 關于中國企業參與歐盟公共采購投標的初步建議

由于中國目前沒有參與GPA協定，也沒有與歐盟達成任何平等互惠地相互開放公共采購市場的雙邊或多邊協定，在科林案的背景下，相關中國企業經營者參與歐盟公共采購投標的權利并不能在歐盟法律層面得到保護。相應的，對于中國企業參與歐盟公共采購，建議企業需要進行如下準備：

1.中國企業可以考慮通過在歐盟設立實體并進行實質經營的方式，在歐盟法層面獲得保護。

在科林案判決中，歐盟法院肯定了歐盟經營者以及締約國經營者仍然可以適用歐盟法律主張平等待遇。因此，主張“歐盟經營者”身份參與公共采購投標，成為了中國企業，特別是在歐洲已有相關經營的中國企業，參與歐盟公共采購投標的一條路徑。

科林案對于如何認定“歐盟經營者”沒有進行闡述，同樣著眼于調整歐盟公共采購市場的《IPI條例》中關于“歐盟經營者”的認定具有一定借鑒意義。《IPI條例》采用“注冊成立地+實質性經營”作為認定企業歸屬地的標準[9]。根據歐盟委員會通報函《促進訂約當局、訂約實體及經營者適用 的指南》（2023/C 64/04）第1.1條，在認定實質性經營時，可能的考慮因素包括：

? 業務經營的類型（例如生產設施、代表辦公室、研發中心等等）；

? 在該國業務經營的總量、強度、百分比；

? 在該國的資本投入；

? 在該國的員工數量；

? 關于該國客戶、消費者的信息；

? 公司在該國的存續時間；

? 在該國的聯系地址

? 在該國的繳稅情況。

雖然歐盟經營者定義以及實質經營的標準有待司法和執法案例進一步明確，但是綜合上述因素，如果中國企業在歐盟有較為實質的經營，企業可以考慮主張是歐盟經營者參與相關政府采購投標，并在歐盟法律層面受到平等待遇等保護。

2.如前所述，目前實際上由公共采購合同訂約實體自行制定規則，決定是否允許飛締約國經營者參與公共采購程序。實踐中，可能存在限制中國企業參與投標、或排除最終控制人為中國企業情況。如果相關規則與投標事項本身并無具體的關聯性、或該等要求超出比例原則，有意參與投標的中國企業可以考慮根據歐盟成員國國內法、國際投資仲裁等方式調整相關規則，以及通過調整公司架構等方式進行應對。

3.積極關注歐盟公共采購領域的相關立法和執法趨勢，適時調整公司架構和經營策略。

近年來，歐盟對于第三國經營者參與公共采購投標，呈現出了加強管控的趨勢：

? 2019年7月24日，歐盟委員會出臺《非歐盟經營者參與歐盟公共采購市場的指引》（2019/C 271/02）[10]，為歐盟成員國訂約實體提供指引，指出如何鑒別過低投標價格，以及如何衡量產品質量、監管項目履行等。歐盟委員會稱，該指引旨在確保不僅是價格、其他的歐盟標準在公共采購投標中也可以被遵守和推廣。

? 2022年6月23日，歐洲議會和歐盟理事會通過了《IPI條例》，意圖改善歐盟經營者在非締約國公共采購市場的參與狀況，敦促包括中國在內的主要貿易伙伴在公共采購市場準入方面作出平等互惠開放承諾。

《IPI法規》授權歐盟委員會調查對歐盟企業、商品和服務進入非歐盟采購市場產生負面影響的措施或做法，并與相關非歐盟國家進行磋商；如歐盟的關注沒有得到解決，歐盟委員會可決定實施IPI措施，對被調查國家投標人提交的投標作出不利的分數調整（調整幅度可高達50%），甚至將其投標完全排除在外。

2024年4月24日，歐盟委員會就中國醫療器械公共采購市場的做法和措施啟動了首起IPI調查[11]。關于該調查的影響，請參見金杜解讀《》。

? 此外，2022年11月10日，歐洲議會和歐盟理事會通過了《關于外國補貼扭曲歐盟內部市場的條例》（“《外國補貼條例》”），要求達到申報標準的企業向歐盟委員會就相關公共采購項目進行事先申報。同時，歐盟委員會可以依職權發起調查，審查第三國企業所收到的政府補貼是否對歐盟內部市場競爭存在扭曲效果。

目前，根據公開信息，歐盟委員會已針對三起公共采購投標申報展開深入調查，均涉及中國企業[12]。同時，歐盟委員會已對一家安全設備生產商、以及我國風電行業廠家發起依職權調查。

關于《外國補貼條例》解讀，請參見《》系列文章。

在此背景下，科林案判決有可能對中國企業參與歐盟國家的公共采購投標進一步造成影響。有意赴歐參與公共采購的企業，建議特別關注相關立法、執法趨勢，相應及時調整公司架構和經營策略。

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腳注：

[1] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:62022CJ0652

[2] 根據24號指令第4條的規定，工程相關的公共采購合同門檻價為518.6萬歐元；供應與服務相關的公共采購合同，如果訂約當局是附件一中所列的政府部門，則門檻價為13.4萬歐元，如果訂約當局不是附件一中所列的政府部門，則門檻價為20.7萬歐元；涉及附件十四中所列的社會服務及其他服務，則門檻價為75萬歐元。

[3] 根據24號指令第7條的規定，24號指令不適用于25號指令所規制的水、能源、交通與郵政服務領域的公共采購合同，即這些與公用事業相關的公共采購合同僅適用25號指令的相關規則，而不適用24號指令的一般規則。

[4] 參見24號指令第18條第1款。該等平等待遇原則與不歧視原則也在25號指令的第36條進行了規定。

[5]參見 24號指令第27條第1款規定。該等對參與投標機會的保障也在25號指令的第45條進行了規定。

[6] 參見24號指令第25條規定。該等有關國民待遇的規則也在25號指令的第43條進行了規定。

[7] 參見25號指令第43條。

[8] 根據25號指令第4條的定義，訂約實體包括從事25號指令所規制的公用事業領域的訂約當局（contracting authorities）與公共事業單位（public undertakings），以及基于成員國相關部門授予的特許權而從事25號指令所規制的公用事業領域的主體。

[9] 參見《IPI條例》第3 (1) (b) 條第 (i) 項。

[10] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52019XC0813(01)

[11] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_24_2044

[12] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_24_887

https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_24_1803

本文作者

劉成

金杜律師事務所合伙人

公司業務部

業務領域：反壟斷和競爭法、公司投資和并購、國際貿易

劉成律師擁有超過十五年從事反壟斷和競爭法的業務經驗，向客戶提供了大量涉及中國競爭法的法律服務，如代表多家跨國公司和大型中國企業就多件重大交易在中國主管機關進行并購申報，為客戶的經營模式提供反壟斷合規的咨詢和培訓，并就應對政府主管機關的反壟斷調查提供建議。多年來，劉成律師得到眾多知名法律媒體的高度認可，包括在2013年至2021年被《國際金融法律評論》（IFLR1000）在競爭法領域評選為“高度認可”律師，以及被《錢伯斯亞太法律指南》（Chambers Asia Pacific Guide）、Global Competition Review、《亞洲法律概況》（asialaw Profiles）和《法律500強》（Legal 500）等評價和推薦。劉律師還被北京市市場監督管理局和湖北省市場監督管理局聘任為反壟斷專家。劉成律師自2000年以來一直從事國際貿易救濟領域的相關業務，連續多年被《錢伯斯大中華區法律指南》推薦為國際貿易領域上榜律師。劉成律師還被國際商會（ICC）聘任為國際貿易與國家援助工作組專家。

李雨濛

金杜律師事務所

公司業務部

業務領域：反壟斷和競爭法、國家安全審查、投資監管

李雨濛律師長期協助企業處理跨境投資政府監管事項。在歐盟政府補貼審查領域，曾協助多家中國企業應對歐盟委員會的依職權調查或完成主動申報的準備。同時，李律師深耕反壟斷和競爭法領域，多年來經常就反壟斷法律事務為跨國公司和中國公司提供法律意見，代表企業應對卡特爾活動和濫用支配地位的調查，并完成中國境內和境外多法域(包括歐盟及其成員國、美國和主要亞洲國家)的經營者集中申報。其所涉及的行業包括汽車、房地產、能源、互聯網金融服務、食品、化工和信息技術等。

蘇暢

金杜律師事務所合伙人

“一帶一路”國際法律業務部

業務領域：WTO爭端解決、國際投資仲裁、國際貿易

蘇暢律師長期處理國際經貿法律事務，辦理了多起我國政府在世界貿易組織（WTO）起訴或被訴的爭端解決案件，為政府和企業提供與WTO規則有關的合規建議和咨詢。蘇暢律師在2014年至2016年間的中美雙邊投資協定談判中擔任中國商務部的法律顧問，并在為政府和企業提供與國際投資仲裁（包括在解決投資爭端國際中心（ICSID）提起的國際投資仲裁案件）有關的法律服務方面具有豐富經驗。蘇暢律師2023、2024年度連續兩年被《法律500強》（Legal 500）評為亞太地區WTO/國際貿易領域“特別推薦律師” 。

姜晗雪

金杜律師事務所律師助理

公司業務部

感謝姚麗娟律師和Kalina Solawa對本文提出的寶貴意見。

來源：金杜研究院

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