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曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

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導(dǎo)語(yǔ)：

這一個(gè)普通的行政處罰案件，卻引發(fā)了兩個(gè)重大的誤區(qū)，第一個(gè)誤區(qū)，很多人將其誤認(rèn)為是國(guó)內(nèi)公安機(jī)關(guān)正式定義公民交易虛擬幣違法的“第一案”；第二個(gè)誤區(qū)，本案中違法所得的定義，超出了《行政處罰法》規(guī)定的范疇，9萬(wàn)元炒幣收入并不應(yīng)該屬于被沒(méi)收的范圍。

正文：

據(jù)媒體報(bào)道，國(guó)內(nèi)某地公安機(jī)關(guān)對(duì)某個(gè)使用翻墻軟件炒幣套利的團(tuán)隊(duì)，進(jìn)行了處罰，具體為：張三團(tuán)隊(duì)從事虛擬幣搬磚套利業(yè)務(wù)，日常會(huì)使用翻墻軟件，因此被當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)以違反我國(guó)《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》為依據(jù)，對(duì)其進(jìn)行了處罰，內(nèi)容包括沒(méi)收相關(guān)上網(wǎng)工具，罰款1.5萬(wàn)，并沒(méi)收違法所得（炒幣搬磚獲利）9萬(wàn)元。

而問(wèn)題的焦點(diǎn)在于，獲利的9萬(wàn)元，是否屬于翻墻上網(wǎng)的違法所得？

注意，問(wèn)題的焦點(diǎn)在于，這9萬(wàn)元到底是什么性質(zhì)的違法所得， 而不在于炒幣是不是違法行為。 但是曾律師注意到，很多人都認(rèn)為這是國(guó)內(nèi)公安機(jī)關(guān)判定炒幣行為違法的第一案，并以此作為一個(gè)“聳人聽(tīng)聞”的政策風(fēng)向標(biāo)，這是大謬誤。

當(dāng)然，這個(gè)案件，涉及多個(gè)法律層面的分析。

一、炒幣搬磚業(yè)務(wù)性質(zhì)分析

張三團(tuán)隊(duì)所從事的虛擬幣搬磚套利業(yè)務(wù)，本質(zhì)上是一種利用不同交易平臺(tái)之間價(jià)格差異進(jìn)行買(mǎi)賣(mài)以獲利的活動(dòng)，這種行為的性質(zhì)，根據(jù)目前的政策，是 禁止相關(guān)交易所在國(guó)內(nèi)經(jīng)營(yíng)，但是不禁止公民個(gè)人持有和個(gè)人交易。 因此，張三團(tuán)隊(duì)被處罰，斷不可能是因?yàn)殚_(kāi)展了虛擬幣的交易套利（搬磚）行為， 因此處罰的依據(jù)并不存在。而張三被處罰的原因，是使用了非法翻墻軟件訪問(wèn)國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)。

二、 使用翻墻軟件的行為分析

違反法律法規(guī)：在我國(guó)，未經(jīng)電信主管部門(mén)批準(zhǔn)，不得自行建立或租用專線（含虛擬專用網(wǎng)絡(luò)VPN）等其他信道開(kāi)展跨境經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。根據(jù)《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》 第六條 “ 計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)直接進(jìn)行國(guó)際聯(lián)網(wǎng)，必須使用國(guó)家公用電信網(wǎng)提供的國(guó)際出入口信道。任何單位和個(gè)人不得自行建立或者使用其他信道進(jìn)行國(guó)際聯(lián)網(wǎng)。 ”以及第十四條“違反本規(guī)定第六條、第八條和第十條的規(guī)定的，由公安機(jī)關(guān)責(zé)令停止聯(lián)網(wǎng)，給予警告，可以并處15000元以下的罰款；有違法所得的，沒(méi)收違法所得。”

三、這個(gè)行政處罰案件是不是毫無(wú)爭(zhēng)議？

對(duì)于此案，張三因?yàn)樾姓`法訪問(wèn)國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)被處罰，并沒(méi)有什么爭(zhēng)議，但是，問(wèn)題的焦點(diǎn)在于，其被沒(méi)收的9萬(wàn)元，到底是否屬于因?yàn)椤胺瓑ι暇W(wǎng)”的違法所得？

從性質(zhì)上看，這筆收入實(shí)際上和翻墻上網(wǎng)本身沒(méi)有直接的關(guān)聯(lián)。

和刑事處罰不同，這類治安違法事件，屬于由公安機(jī)關(guān)直接定性和處罰的事項(xiàng)，刑事案件的處罰決定，則是由人民法院的判決為準(zhǔn)。 因此，本案中的違法所得概念，必須嚴(yán)格參照《行政處罰法》的規(guī)定，其第二十八條規(guī)定，“違法所得是指實(shí)施違法行為所取得的款項(xiàng)。”

張三團(tuán)隊(duì)違法連接國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)，是實(shí)施違法行為，其違法所得因?yàn)槭怯捎谶@個(gè)違法行為直接促成，比如張三使用某違法vpn，會(huì)獲得相關(guān)的時(shí)長(zhǎng)獎(jiǎng)勵(lì)，這個(gè)獎(jiǎng)勵(lì)，就屬于因?yàn)閷?shí)施違法行為獲得的違法所得，兩者具有直接的關(guān)聯(lián)性。而本案中，張三團(tuán)隊(duì)的9萬(wàn)元炒幣獲利，是其實(shí)施虛擬幣交易套利所得，而非擅自使用非法信道進(jìn)行國(guó)際聯(lián)網(wǎng)（翻墻）的所得，翻墻行為和其炒幣獲利行為，沒(méi)有直接的關(guān)聯(lián)，除非張三團(tuán)隊(duì)因?yàn)榉瓑π袨楸旧恚@得了9萬(wàn)元的翻墻獎(jiǎng)勵(lì)，此時(shí)，兩者具有直接關(guān)聯(lián)。

如果將沒(méi)直接關(guān)聯(lián)的收入算入違法所得，那意味著，通過(guò)翻墻軟件進(jìn)行的所有收入，都屬于可以被公安機(jī)關(guān)直接沒(méi)收的序列，比如李四用翻墻軟件在境外出售自己名下的合法房產(chǎn)，境外的炒股，投資等等收益，都可以被沒(méi)收，這明顯就超出了法理和常識(shí)的規(guī)定范疇。

四、一個(gè)案件，兩個(gè)誤區(qū)

這一個(gè)普通的行政處罰案件，卻引發(fā)了兩個(gè)重大的誤區(qū)，第一個(gè)誤區(qū)，很多人將其誤認(rèn)為是國(guó)內(nèi)公安機(jī)關(guān)正式定義公民交易虛擬幣違法的“第一案”，這顯然是過(guò)于激動(dòng)導(dǎo)致思路糊涂；第二個(gè)誤區(qū)，本案中違法所得的定義，超出了《行政處罰法》規(guī)定的范疇，9萬(wàn)元并不應(yīng)該屬于被沒(méi)收的范圍。

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