涉煙草類非法經營罪，在實務處理中，面臨諸多爭議問題，既有有證與無證的司法確定（如家庭經營、合伙經營、合作經營、共犯關系等）、又有經營對象的差異（如卷煙、電子煙等），也有經營方式、經營范圍的不同（如互聯網銷售，超范圍、超地域的圈定等）···

文 | 朋禮松 律師

自從2023年辦理了陳某涉煙草非法經營案后（具體內容詳見），就有不少人在后臺咨詢相關案件的處理，加之朋律師手上也仍有煙草類非法經營罪案在辦，面對該類案件在司法實務中既存的問題及爭議，仍覺有進一步梳理、研究的必要。

故本文所要針對性探討的問題——在有零售許可證的前提下，銷售境外卷煙的罪與非罪之爭。

●罪與非罪之爭，既不能脫離對刑法罪名規范中所限定犯罪構成（要素）的理解，也不能脫離對實質違法性的判斷。

這一篇，咱們先談對犯罪構成（要素）的理解。

根據《刑法》第二百二十五條之規定，構成非法經營罪，須以“違反國家規定”為前提。何謂“國家規定”？指引規范在于《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》，該《通知》中規定：“國家規定”是指全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。

所以，首先要解決的問題就是——銷售境外卷煙是否屬于“違反國家規定”？

此前，有人援引《關于嚴厲打擊卷煙走私整頓卷煙市場通告的批復》（國函〔2000〕13號）之規定，“一、企業、事業單位和機關、團體以及個人走私卷煙或非法收購、運輸、郵寄、販賣、窩藏走私卷煙和其他非正常渠道流入市場的進口卷煙的，由海關、公安、工商行政管理和煙草專賣行政主管部門依法在其職責范圍內進行處理；構成犯罪的，移交司法機關依法追究刑事責任。”

從規范形式上來看，這條規定好像就意味著，不管行為人是否取得零售許可證，都可構成犯罪。但此處的構成犯罪，并沒有具體指向構成非法經營罪，不能直接得出該《通告》就是以非法經營罪進行入罪評價的“國家規定”之結論。

此外，我們也不能忽略一個問題，那就是立法演進過程中的動態調整問題。這個2000年的《通告》頒布之后，煙草類所涉及的法律規范也發生了不小的變化，最集中體現的就是《煙草專賣法》 《煙草專賣法實施條例》 《煙草專賣許可證管理辦法》等。

而且，在2015年《煙草專賣法》以及2016年《煙草專賣許可證管理辦法》實施修訂之前，早在2003年發布并在2004年施行的《國家煙草專賣局關于適用〈煙草專賣許可證管理辦法〉有關問題的通知》（國煙法〔2003〕435號）中也明確，對于“經營外國煙草制品零售業務的，不再按照《辦法》第二十五條的規定申請領取特種煙草專賣經營企業許可證。凡根據《辦法》第四章規定領有煙草專賣零售許可證的企業或個人，即可以依法從事國產和國外煙草制品的零售業務。”

換言之，只要行為人實際取得了零售許可證，那就可以經營外國煙草制品。我想，得出這個結論，應該是沒有爭議的吧。

好，咱得繼續深究下去，如果此處的“外國煙草制品”屬于「走私卷煙或其他非正常渠道流入的進口卷煙」，那是不是就會涉嫌非法經營罪呢？我覺得，答案也應該是否定的。為什么？

●這就關涉煙草類非法經營罪的另外一個要素：“未經許可”。

煙草類非法經營罪，其所對應的罪狀，能且只能是《刑法》第二百二十五條第（一）項的規定，即“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”。

如前所述，針對外國煙草制品的經營行為，當行為人在已經取得了零售許可證，且現有許可制度中已沒有其他類型許可證可供獲取的情況下，實則已經不存在“未經許可”的現實條件。如果此時仍要認定屬于“未經許可”，那說明至少客觀存在與之相對應的合法經營，以及相對應的許可手續。很顯然，目前并不存在，也不可能存在。

所以，從“未經許可”的構成要素上來看，在取得零售許可證的情況下，銷售境外煙草制品沒有任何障礙。若是該煙草制品中含有走私卷煙或其他非正常渠道流入的進口卷煙的，則屬超范圍經營問題，而不是非法經營的問題。當然，在具體個案中，可因該經營物品的非法性，而具體考察行為是否構成走私或走私共犯，進而以走私罪進行處理。

至于對實質違法性的判斷問題，我們下期再繼續探討～

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