厚積薄發

啟行千里

前言：

民間票據交易，又稱“民間票據貼現”、“民間票據中介”、“倒票”等，是指基于票據的流動性和法律保障性，民間不具備法定“貼現”資質的個人或公司以低價買進票據（出賣票據者因急需資金融通，愿意以票面金額為基礎，扣除一定錢款后變現），高價賣出票據賺取差價的行為。

如：A持有票面金額100萬元銀行承兌匯票，因銀行承兌匯票未到期無法變現，但是A急需現金融通，因此A找到B以95萬的價格將該銀行承兌匯票出售并背書給B；后續，B以98萬元的價格將該銀行承兌匯票出售并背書給C（或者直接向金融機構要求貼現、付款），B從中獲利3萬元。

對于上述B的行為是否構成犯罪？如果構成犯罪，那么構成何罪？在司法實務中各種觀點爭議較大，各地判決不一。

2019年最高人民法院《九民紀要》第一百零一條，在民事層面上將民間票據交易行為認定為無效，在刑事層面上將民間票據交易行為認定為涉嫌犯罪，應將有關材料移送公安機關。有觀點認為基于《九民紀要》的規定，直接可以將民間票據交易業務認定為犯罪。

筆者不認可上述觀點，一則，《九民紀要》的規定只是寫明“涉嫌”犯罪，而非直接認定民間票據交易業務的行為構成犯罪；二則，應嚴格遵照《刑法》第三條“罪刑法定原則”，在實質解釋各罪名構成要件的前提下（尤其針對“口袋罪”）進行判斷。

下面筆者以自身承辦的一起“民間票據交易”的無罪案件為例，詳細闡明此類案件的辯護思路。

一、案情簡介

2023年11月，東北某市一家具有國資背景的公司被電信網絡詐騙900余萬元，其中310萬元轉入西安某公司賬戶后相繼轉入重慶某公司賬戶，后轉入山東某公司賬戶。

J某系安徽某公司法定代表人，安徽某公司從事的主要業務為票據中介業務（亦稱“民間票據貼現”、“民間票據交易”等）。

2023年11月21日，山東某公司向安徽某公司購買了八張票面金額為326萬余元的銀行承兌匯票，上述310萬詐騙款項作為買賣的“對價”由山東某公司賬戶轉入安徽某公司賬戶，安徽某公司獲利數千元。

因本案中實施詐騙行為的嫌疑人都未抓獲歸案，為了彌補被害公司的損失，某市公安機關先后以掩飾隱瞞犯罪所得罪、非法經營罪、幫助信息網絡犯罪活動罪欲追究J某的刑事責任。

二、針對掩飾、隱瞞犯罪所得罪的辯護思路

本案一開始，公安機關以J某涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪移送審查起訴。筆者查閱了案卷材料后，認為J某不構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，具體理由分析如下。

（一）根據《刑法》第十四條的規定，掩飾、隱瞞犯罪所得罪中行為人“明知”犯罪所得包括，“明知”肯定是犯罪所得以及“明知”極大可能是犯罪所得

辯護人認為，依據《刑法》第十四條的規定，如要推定J某主觀“明知”山東某公司給其的轉款為犯罪所得，則必須要證明J某主觀上“明知”肯定是犯罪所得或“明知”極大可能是犯罪所得，理由如下：

《刑法》第十四條（故意犯罪）、第十五條（過失犯罪）均規定了行為人在認識因素上具有“可能預見”的類型，但是《刑法》對故意犯罪的條文描述為“明知.................會發生.................”對過失犯罪的條文描述為“應當預見.................可能發生.................”法律條文用“明知”和“應當預見”兩個并非同義的詞語規定了故意與過失，基于體系解釋的原理，在同類同章同節法律條文中使用語義不同的詞語時，就要注意不同詞語之間的不同內涵。

簡言之，故意與過失所要求的“可能”是有區別的。結合上述文理解釋的理解，故意犯罪中認識因素程度的“可能”應是一種“極高的可能”，一種接近于“肯定發生的可能”，即：“明顯、顯然知道”；而過失犯罪中的“可能”，是一種“較低的可能”，即：“可能知道”。如果故意犯罪、過失犯罪認識因素程度的“可能”相同，一則無法區分故意犯罪與過失犯罪，二則法律條文也無必要使用語義不同的詞語進行區分規定，否則就有贅言之嫌。

對于此點，上海市人民檢察院研究室副主任，全國檢察理論研究人才、上海市檢察機關檢察業務專家張少林曾發文，持有相同意見。

（二）J某不“明知”涉案轉款為違法所得

辯護人認為，從在案證據事實分析，J某根本不“明知”涉案轉款肯定或極大可能為犯罪所得，理由如下：

1. 從交易的時間、地點角度分析

在案中安徽某有限公司與山東平某公司就買賣銀行承兌匯票的業務在交易的時間及地點上并無異常。

2. 從交易的價格及獲利的角度分析

本案中票面金額330萬的銀行承兌匯票買賣業務，J某僅僅獲利了31265元（尚未扣除成本，當事人辯解：“扣除成本，獲利金額在1800元左右），匯率不到1%，這樣的交易價格和獲利情況是正常的。

3.從其他特殊因素角度分析

辯護人認為，不能因為2023年6月份安徽某公司的賬戶曾經被凍結，就推定J某主觀明知，因為，一則，J某向辯護人辯解：“6月份賬戶凍結后不到48小時，公安機關解凍了賬戶。”對于此點希望貴院能夠調查核對；二則，因如今電詐案件頻發，在買賣貨物過程中，賣方商戶極有可能收到的轉款為犯罪所得，賣方商戶也因此經常被凍結賬戶（如浙江義烏地區的商戶），但是，不能以此為理由就推定賣方商戶主觀“明知”特定交易的特定轉款為犯罪所得，推定賣方商戶對每一筆交易的每一筆轉款都“明知”肯定或極大可能是犯罪所得，否則這將擴大打擊面，影響正常營商環境；三則，我們需要針對特定交易中的特定轉款做具體分析，結合本案而言，排除“6月份賬戶被凍結”的事實，我們要分析其他基礎事實能否推定J某主觀“明知”。辯護人認為，本案中無其他基礎事實能夠推定J某主觀“明知”肯定或者極大可能涉案轉款為犯罪所得。

因此，辯護人認為，從在案證據事實分析，J某不“明知”涉案轉款為違法所得。

（三）J某不存在核查每一筆客戶轉款來源的義務

依照本案公安偵查機關的邏輯：安徽某公司（J某）因2023年6月份疑似接收了電詐的錢款被凍結賬戶后，安徽某公司（J某）就存在核實每一筆轉款來源的義務。辯護人不認同公安偵查機關的觀點，理由如下：

1.從法律、法理的角度分析

刑事案件中不作為犯的義務來源是基于法律、身份、合同以及先行行為所產生的對侵犯法益的危險進行排除的義務。本案中，J某無論從法律、身份、合同以及先行行為等方面，均沒有義務去核查所謂客戶轉款的來源。加之，J某在本案中支付了“對價”（將銀行承兌匯票背書轉讓）后收取客戶合理的價款，J某沒有義務核查客戶轉款的來源。

2.從現實的角度分析

私人并非國家機關，私人沒有能力、也沒有可能去核查客戶轉款的來源，公安偵查機關的此種邏輯純屬強人所難。

3.從邏輯的角度分析

即便J某有核查每一筆客戶轉款來源的義務，如果J某沒有去核實，那么也不能就此推定J某主觀上“明知”客戶轉款為犯罪所得，我們還需依據相關的證據及基礎事實做出認定。

因此，辯護人認為，J某不存在核查每一筆客戶轉款來源的義務。

（四）J某不存在掩飾、隱瞞上游行為人犯罪所得的直接故意，其不構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪

辯護人認為，J某也不存在掩飾、隱瞞犯罪所得的直接故意，理由如下：

最高人民法院《刑事審判參考》第1114號候某某掩飾、隱瞞犯罪所得案中，最高人民法院認為，行為人如要構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，那么行為人主觀上必須具備要為上游犯罪掩飾、隱瞞的直接故意。行為人主觀上希望或追求為上游犯罪掩飾、隱瞞犯罪所得。

結合本案分析，J某一沒有與上游犯罪行為人合意，二沒有為上游犯罪行為人掩飾、隱瞞犯罪所得的動機，三沒有在特定交易過程中獲得較為不正常的利潤。加之對于銀行轉賬，接收一方很難從銀行轉賬的行為本身判斷交易是否異常，這一點并不像租車抵押、收購贓物型掩飾、隱瞞犯罪所得案件中行為人可以根據涉案贓物的異常判斷是否為犯罪所得。

綜上，辯護人認為，J某不存在掩飾、隱瞞犯罪所得的直接故意。

綜上，辯護人認為，J某不“明知”涉案金額肯定或極大可能為犯罪所得，其不具備直接為上游犯罪行為人掩飾、隱瞞犯罪所得的直接故意，J某不構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

二、針對非法經營罪的辯護思路

案件承辦檢察官在聽取筆者辯護意見之后，亦認本案不構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，公安機關隨即以非法經營罪欲追究J某的刑事責任。筆者仔細分析了《刑法》第二百二十五條第三項、第四項非法經營罪的構成要件后認為，J某的行為不構成非法經營罪。筆者提出如下辯護觀點。

（一）J某買賣銀行承兌匯票的行為不屬于“非法從事資金支付結算業務”

辯護人認為，J某買賣銀行承兌匯票的行為不屬于“非法從事資金支付結算業務”，理由如下：

1. 從概念的角度分析

根據中國人民銀行《支付結算辦法》第三條規定：“本辦法所稱支付結算是指單位、個人在社會經濟活動中使用票據、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為。”簡言之，支付結算應當是資金運行到終端后的給付及清算行為，是最終結算行為，但是，在銀行承兌的匯票的買賣中，票據仍然流轉于市場之上，買賣行為只是票據流轉的一個環節，沒有達到終端環節，不屬于支付結算行為。

2.從司法解釋角度分析

2019年兩高《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）第一條規定了“非法從事資金支付結算業務”的四種類型。結合最高院對于司法解釋的理解與適用，“非法從事資金支付結算業務”的本質為：虛構交易、虛開價格等方式+非法為他人轉移大額資金或非法套現。（基于同類解釋的原理，上述司法解釋第四項“兜底條款”也應符合上述特征）

具言之，上述行為模式中資金的走向為：客戶資金——行為人賬戶——行為人再將資金轉移至客戶要求的賬戶或直接套現給客戶。而本案中買賣銀行承兌匯票的行為如上文所述，本質是買賣票據賺取差價的行為，行為人沒有非法為他人轉移大額資金或者非法套現的行為和故意，遂不符合“非法從事資金支付結算業務”的特征。

因此，辯護人認為，J某的行為不屬于“非法從事資金支付結算業務”。

（二）J某買賣銀行承兌匯票的行為不屬于“其他嚴重擾亂市場秩序”的行為

辯護人認為，如要適用《刑法》第二百二十五條第四項兜底條款，需要具備以下三大條件：違反國家規定（涉及市場準入的國家規定）+有司法解釋的規定（否則作為法律適用問題上報最高院、最高檢）+嚴重擾亂市場秩序（情節、危害后果）。而本案中J某的行為模式并不符合兜底條款的規定，理由如下：

1. 從國家規定的角度分析

目前就買賣銀行承兌匯票的行為，最有可能適用的國家規定為國務院2021年頒布的《防范和處置非法集資條例》第三十九條第一款的規定：“未經依法許可或者違反國家金融管理規定，擅自從事發放貸款、支付結算、票據貼現等金融業務活動的，由國務院金融管理部門或者地方金融管理部門按照監督管理職責分工進行處置。”（被廢止的國務院2011年《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第三條也有“票據貼現”的表述）

2. 從司法解釋的角度分析

司法解釋并未對非法從事票據買賣、票據貼現業務是否能構成非法經營罪有明確的規定。從既有的判例分析，存在認定此種行為不構成非法經營罪的判例。

2013年最高人民檢察院“高檢研函字（2013）55號答復意見”的內容，私人買賣銀行承兌匯票的行為不屬于“支付結算”，也不符合兜底條款的規定，不構成非法經營罪。

3. 從嚴重擾亂市場秩序的角度分析

辯護人認為，票據買賣、票據貼現的行為從2000年前后在全國各地興起，近二十幾年來兩高一直未頒布司法解釋對此種常見現象構成非法經營罪予以規定。

由此可見，兩高的觀點也是認為，私人票據買賣、票據貼現業務即便會擾亂市場秩序，但也尚未達到“嚴重”擾亂市場秩序的程度，否則兩高早就制定相應司法解釋將上述行為入罪，而不會二十幾年間都未有相應規定出臺。

因此，辯護人認為，J某的行為不符合《刑法》第二百二十五條第四項兜底性條款。

綜上，辯護人認為，J某的行為不符合《刑法》第二百二十五條第三項、第四項的規定，J某不構成非法經營罪。

案件承辦檢察官詳細聽取了辯護人對于J某不構成非法經營罪的辯護意見后，認可辯護人的觀點。隨后公安機關仍不死心，認為安徽某公司賬戶曾被凍結（后被解封）的事實足以推定J某主觀上明知上游行為人從事信息網絡犯罪活動，J某構成幫信罪。筆者從主客觀上駁斥了公安機關的定罪邏輯，并且指出公安機關的定罪邏輯如成立將嚴重破壞正常的市場秩序，使得人人自危。

欲想知道筆者如何分析J某不構成幫助信息網絡犯罪活動罪，請看下文分析。

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作者簡介

王怡之，浙江厚啟律師事務所合伙人、西南政法大學法律碩士。

所獲榮譽（部分）：金華市青年律師演講比賽一等獎；2017、2021年度金華市第二、三屆檢律控辯賽“最佳辯手”；浙江省第三屆檢律控辯賽“優秀辯手”；2018年浙江省律師協會通報表揚；2020、2021年度金華市律師實務理論研討論文二等獎；2020年度金華市婺城區優秀青年律師；2021年度浙江省“親青幫”青年法治賽辯論賽季軍。

曾代理案件（部分）：

1.邵某某貪污、挪用公款案(浙江省武義縣監察委員會第一案)

2.葉某涉黑案件(金華市最大的涉黑案件)

3.涂某涉嫌詐騙罪不起訴

4.王某涉嫌非法吸收公眾存款罪不起訴

5.吳某涉嫌非法持有槍支罪不起訴

6.邱某涉嫌銷售假冒的注冊商標商品罪不起訴

7.程某涉嫌非法拘禁罪撤銷案件

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