內容摘要

大數據人工智能工具的應用及在線訴訟的普及，知識產權批量商業維權濫訴現象更加突出。“三振出局說”“默示許可說”等學術觀點，無法直接應用于司法裁判。司法實踐中，囿于司法慣性及先例判決，商業維權勝訴率畸高，根源在于侵權規則作為具體法律規范，難以對商業維權人權利行使的正當性進行有效評價。因此，有必要引入民法典中的禁止權利濫用原則，從權利行使的正當性角度對商業維權濫訴行為進行矯正和規范。具體操作層面，以動態系統論的視角，通過類型化分析，建構了知識產權商業維權濫訴行為的識別機制，并以此為基礎，提出了程序與實體相結合的二元規制模式，旨在既保護知識產權商業維權人的合理維權行為，又有效遏制其權利濫用行為。關鍵詞：知識產權商業維權 禁止權利濫用 動態系統論 二元規制2010年至2021年十年間我國知識產權案件數量從42931件增長至550263件，呈訴訟爆炸態勢。其主要原因在于批量商業維權案件的泛濫。2020年習近平總書記在十九屆中央政治局第二十五次集體學習講話中強調要“研究制定防止知識產權濫用相關制度”，此后該要求被寫入《知識產權強國建設綱要(2021-2035年)》。因此對該問題的治理，不僅是國家戰略要求，更是人民法院貫徹落實習近平法治思想，切實依法履職、參與社會治理在知識產權審判領域的具體體現。

一

知識產權商業維權案件特征及增長原因

當前，隨著互聯網大數據、人工智能、區塊鏈等技術的快速發展，知識產權商業維權呈現新的特征：其首要表現在逐利性，通過“訴訟→牟利”型商業運營模式以及在對不同法院判賠金額高低比對后選擇性管轄，商業維權正日益將訴訟工具化。通過集約式、專業化、同質化、智能化的組織方式，向應訴能力弱勢群體發起批量訴訟，最后獲取高額利潤的一種商業經營模式。其外在表現，一是維權主體專業化，統計發現由專業機構發起的訴訟占比高達94.6%，訴訟全流程呈現專業化特征。二是維權手段智能化，專業機構通過開發、使用智能工具不僅能夠高效、精準鎖定侵權行為并完成取證，而且極大降低了維權成本，進而引發訴訟爆炸。三是案件內容同質化，表現在訴訟對象、訴訟請求、案件事實、證據材料的高度雷同。案件內容同質化一方面能夠大量減省訴訟人員的人工勞動，降低訴訟的邊際成本;另一方面，通過“先例判決”，使維權機構的獲利預期更為一致。四是專業機構將侵權作品進行拆分發起小規模、高頻次“零售式”訴訟，案件進一步呈現分散化、小額化特點。五是被訴目標弱勢化，經統計，被訴主體為自然人經營者及網店等個體工商戶的案件占比高達89.8%。知識產權商業維權案件爆炸式增長的原因在于：1.訴訟成本的極大降低。一是案件同質化、規模化帶來的勞動成本降低;二是侵權取證的成本大幅降低且更為高效;三是在線訴訟的普及，訴訟支出大幅降低。多種因素疊加，商業維權人能夠通過規模化的訴訟獲取高額利潤。2.先例判決的示范效應。商業維權案件同質化特征，使先例生效判決具有更為強烈的示范效應。該種示范效應還延伸至如律師函、電話警告等訴前威脅及庭外和解等行為。3.法定賠償制度的異化。法定賠償制度在司法實踐中的異化已成為不爭的事實，曾有學者做過統計，發現99%的知識產權批量維權案件中適用法定賠償，而這意味著可以免除維權人對其實際損失的舉證責任，而由法官在法定賠償范圍內行使自由裁量權酌定賠償金額。

二

知識產權商業維權為何難以遏制

商業維權難以遏制存在兩方面的原因：一是司法機械主義對權利“合法外觀”的迷信。誤區一為侵權認定的僵化：我國知識產權侵權訴訟的高勝訴率，使法官往往形成慣性思維，久而久之，這些司法慣性就容易形成機械、僵化司法。此種司法慣性，導致了對侵權行為的無差別、僵化認定，進而可能損害司法的公正性。誤區二為對法定賠償制度適用的僵化。法定賠償的廣泛適用，導致法官在辦案過程中主要關注賠償數額的高低，而忽略了權利行使正當性、及經濟賠償必要性的問題。二是理論學說效力性與可操作性的缺失。對商業維權濫訴的規制，代表學說有“三振出局說”“默示許可說”。“三振出局”說是指由權力機構——法院或者行政機關(包括其授權的網絡服務提供者)對網絡環境中非法共享、下載版權作品的網絡用戶的行為展開監控，并在三次警告性提醒后仍不收斂的前提下，對其進行斷網、罰款甚至追究刑事責任的處罰。該觀點僅僅依靠行政監管，甚至是以斷網處罰為主的弱行政監管，能否解決問題持懷疑態度。默示許可說認為數字網絡環境下，傳統“先授權、后使用”的著作權許可機制難以滿足使用人對海量作品的使用需求。默示許可限制規則雖有其積極意義，但在當前的司法實踐中不具有操作性。其一默示許可制度實際上是在《著作權法》現有的授權許可、法定許可和合理使用三種形式之外創設了一種新的著作權許可模式，在司法實踐中缺乏具體法律規范甚至法律原則條文的支持。其二默示許可制度在一定程度上與現行《著作權法》第29條的規定存在一定沖突，難以邏輯自洽。

三

知識產權權利濫用行為的識別

傳統觀點對知識產權權利濫用的研究一直難以脫離反壟斷視角，在具體的侵權訴訟中，對權利行使正當性的審查并未得到重視。引入禁止權利濫用原則，對商業維權訴訟的正當性進行審查，必要且可行，理由：一是知識產權商業維權濫訴違反誠信原則。禁止權利濫用可以被看作由誠實信用原則和公序良俗原則衍生出來的具體法律原則，它從否定性角度對權利行使提出了道德正當性的要求，濫用權利在本質上是一種違反誠信的具體體現。如釣魚式商業維權之所以眾所詬病，因其本身即違反誠信原則。二是知識產權商業維權濫訴損害了公共利益及他人合法權益。商業維權濫訴行為與侵權損害賠償制度的初衷背道而馳，逾越了合理維權的范疇。一方面擠占了有限的司法資源，使本應當及時獲得救濟的權利被延誤，明顯地損害了公共利益。另一方面，對他人的正常經營或者生活帶來了干擾，還會讓他人付出不必要的應訴成本，顯然損害了他人的合法權益。三是知識產權商業維權濫訴超出合理限度。從行為限度看，商業維權濫訴違反了比例原則。在大量的商業維權訴訟中，維權人的索賠金額遠遠高于其實際損失。除此以外，通過獲得遠高于作品本身價值的“合理開支”賠償，實施訴訟投機，違背了知識產權法律制度的初衷。合理適用禁止權利濫用原則，既要矯正具體侵權規則檢視商業維權濫訴行為失靈的問題，又要避免置具體規則于一旁，向“一般條款逃逸”，這有賴于在司法實踐中對濫用行為進行精準識別。(一)權利濫用行為識別的一般性要素考量禁止權利濫用原則作為一般條款，無法采用“構成要件—法律效果”的適用框架，應當引入動態系統論方法，識別出認定行使行為構成權利濫用所需考慮的各個要素及其權重綜合作出判定。具體到知識產權商業維權是否存在權利濫用行為的識別，可以結合上述規定中權利行使的對象、目的性、時間、方式、合理程度等各種因素，從權利來源、維權措施、訴訟對象、案件數量、索賠金額等方面，將濫用行為分為積極行為和消極行為。積極行為是商業維權人目的性明確，積極主動實施的行為;消極行為則主要是指權利人在保護其知識產權方面存在懈怠或故意不履行相關義務的行為。(二)商業維權訴訟中權利濫用行為的類型化識別依據上述構成要件及動態系統論的指引，將各種參考要素予以歸納總結，可對司法實踐中最為常見的權利濫用行為類型化為以下三種：1.虛構權利型：是指維權人通過虛構版權、模糊版權或者以水印、電子簽名等技術手段搶注版權，然后對未經其許可或未付費使用這些作品的用戶發起無差別、投機式維權以獲取高額利益。該模式代表為視覺中國網站及其旗下公司發起的大量訴訟。2.預設圈套型：是指權利人通過故意誘導或誤導他人實施侵權行為，然后利用這些行為進行敲詐勒索或要求賠償。最為常見手段為誘導用戶“免費”使用或下載，然后利用“法律漏洞”進行索賠勒索：該行為通過預留軟件“后門”等方式取證，通常具有較強的隱蔽性，用戶難以察覺到自己已經陷入陷阱，一旦他人陷入“侵權”行為，釣魚式維權者會利用輿論壓力、先例判決、訴訟威脅等進行索賠。目前司法實踐中，長沙某拓公司屬于“誘導性”侵權典型代表。3.“放水養魚”型：是指權利人明知存在大量的侵權行為，但對此持縱容放任的態度，其并不關注對侵權行為進行源頭性的打擊，而是通過對其被侵權的批量作品進行拆分，并進而向廣大的自然人、個體工商戶、小微公司等弱勢群體發起大規模零售式訴訟，其目的是獲取遠高于整體性訴訟的賠償。

四

知識產權商業維權濫訴的二元規制

禁用權利濫用規定作為一般條款，不適用“全有或全無”的法律規則適用模式，因此，對權利濫用的法律后果也應當以動態系統論的視角，結合權利濫用的類型、濫用程度、濫用后果等因素，作出“相應”的評價，并非全部否認權利人的請求。具體而言，可以從程序+實體兩個層面，單獨或者合并適用作出效果評價。(一)濫用實體權利的規制。包括：1.經濟賠償請求權之否定。商業維權的主要目的是獲取經濟賠償，眾多案例揭示，雖然被告客觀上確實構成了侵權，但侵權行為的發生是由權利人采取誘導、放任等不當行為所致且權利人具有希望、放任侵權發生的主觀心態，被告明顯缺乏侵權的主觀故意，且在知曉侵權時，也往往同意立即停止侵權。同時，很多被告的侵權行為明顯輕微，也未有充分證據能證明其從“侵權”行為中獲益，而且維權人也難以證明其存在真實損失。這些案件中，有必要改變以經濟賠償為主的救濟方式，回歸侵權救濟的本源，以刪除、斷鏈、停止使用等作為主要救濟途徑，以此倒逼權利人更積極主動的采取權利保護措施或者更加注重侵權行為“源頭打擊”。2.停止侵害請求權之否定。濫用權利能夠導致權利行使不發生相應的效力，在商業維權人以虛構權利、預設圈套等方式惡意發起訴訟的情況下，如維權人明知道被告對所訴侵權作品有合法來源或者能夠通過公開渠道搜集到其有合法來源而仍發起訴訟或者維權人應當采取一定的調查手段對侵權進行核實而怠于履行義務，僅依據大數據“爬蟲”“比對”等人工智能工具獲取的侵權線索即發起大規模訴訟，其請求權的合法性基礎已經喪失，應當駁回其訴訟請求。(二)濫用程序權利的規制。對于濫用訴權的規制，應當根據商業維權人的主觀惡意程度、行為手段的不同、有無損害后果等情形予以分別處理。1.主觀過錯層面的考量：此種過錯主要體現為兩方面：一是謀求不正當利益，即所追求的利益來源存在爭議或明顯超出其實際受損范圍;二是將訴訟作為牟利工具，尤其是在批量釣魚式訴訟中，明顯表現出以訴訟為手段獲取利益的意圖。因此，在具體案件中，若有足夠證據表明維權者存在主觀惡意，司法判決應對其主觀狀態給予負面評價。2.損害后果的評估：是否對國家利益、社會公共利益、他人合法權益等造成損害，是認定是否權利濫用的重要標準。損害后果的判斷一般可以分為兩個方面，對于大規模的商業維權訴訟而言，首先從維權的標的看，商業維權是否著眼于獨創性低、創作難度低、市場價值不高的作品(如海量隨機拍攝的照片)是一個參考要素，這可以衡量其訴訟所要保護的權益價值高低。其次，司法資源保護看，針對上述創新性低、創作難度低、市場價值不高的作品發起的規模訴訟，必然擠占有限的司法資源，造成司法資源的浪費，對社會公共利益的損害不言而喻。對于濫用訴權給被告造成明顯損害后果的，應當向被告釋明惡意訴訟反賠請求權。2021年6月，最高人民法院批復，被告在知識產權侵權訴訟中可以基于原告權利濫用請求賠償合理開支，或者另行起訴請求主張合理開支。依據該批復，人民法院認定商業維權人構成權利濫用的，應當向被告釋明反賠請求權。綜上所述，上述規制措施相互關聯，呈層層遞進關系，在具體判斷適用時，應當根據具體案情，靈活掌握，做到主客觀相結合、權責罰相統一，才能有效規制知識產權濫用行為。