作者謝立斌教授按語

4月29日，我硬要應邀到中南民族大學法學院，作了《憲法案例分析原理》的報告，得到多位師友的批評指正。非常難得的是，除了公法學者以外，也有其他學科的老師參加了這次交流。他們的與談給了我很多啟發，受益匪淺。其中，趙波老師就我的報告中性別平等的內容，從刑法角度提出了女性性侵男性不構成強奸是否合憲的問題，這令我印象深刻。本文先整理一下報告中性別平等的內容，之后記錄趙老師提出的問題以及我的回應，最后談談憲法學和其他部門法學進行交流具有何種益處。

感謝潘紅祥教授主持講座

感謝中南民大法學院師生的熱情

在報告中，關于性別平等權，我重點探討了在何種情況下，基于性別進行的區分對待能夠得到正當化。

一、憲法上性別平等原則的核心要義

憲法上規定的男女平等意味著原則上禁止以性別為標準而進行區分對待。這是因為性別是人與生俱來的、最本質且難以改變的特征之一（即便試圖改變，也需付出巨大代價）。若以性別為標準進行區分對待，受影響的個人避無可避，幾乎無法改變自己的性別以得到有利的待遇；相比之下，如果以其他遠離人之特征的標準進行區分（如學歷、工作性質、財產等等），受到區分對待的個人往往可以設法使自己符合標準，進而獲得預期待遇。例如，如果國家出臺政策規定購買新能源汽車可享受補貼，若誰希望購車時獲得補貼，ta可以選擇購買新能源汽車而非傳統燃油車，從而符合政策要求。

但如果以性別作為區分標準，個人幾乎無法改變自己的性別，因此對個人影響很大。如果想要改變自己的性別，原則上只能進行變性手術。但是手術似乎只能把生物上的男性變為女性，因為男女之間的生理差異主要在于男性身上多長了一個部位，通過手術即可把它去掉。但按照現在的醫學水平，似乎無法把女性變為男性。因此通過變性手術來改變性別，只對男性有效。此外，即便生物上的男性經過手術變成了女性，其在法律上也不一定就能夠被認為女性。最近英國的一個案例中，法院確認，法律上的性別區分，應當以出生時的生物性別為準，這就使得通過變性手術，個人也無法改變自己的性別。既然改變性別是非常困難甚至是不可能的，根據性別進行區分對待，原則上就構成了侵犯性別平等的行為，應當慎之又慎，這種區分對待必須接受非常嚴格的審查，只有在例外情況下才能夠得到正當化。

那么在什么情況下，根據性別區分對待可以得到正當化呢？通常來說，基于生理差異進行的區別對待，原則上是可以得到正當化的。例如，在學校體育考試中，如果女生因生理期不適，申請緩考，應當予以同意。那么，男生是否可以主張類似待遇？他能以“生理期”為由要求緩考嗎？這是否構成正當請求？若被拒絕，是否屬于歧視？眾所周知，同等情況應當同等對待，不同情況不同對待。在有無生理期這個問題上，男性和女性本就是不同情況，應當進行不同對待。若男性主張基于生理期而要求得到同等對待，則恰恰構成了不同情況相同對待，反而侵犯平等權。此外，如果國家為了促進性別平等的實現，而根據性別進行區分對待，對女性提供適當的支持，則也是能夠得到正當化的。

二、刑法中性別平等的實踐爭議

對報告中男女平等的內容，一些非憲法專業的老師們結合自己本專業進行了思考。在報告結束之后，趙波老師結合自己在刑法學領域的教學和研究提出疑問：在中國刑法上男性違背婦女意愿，與其發生性關系即構成強奸罪；但是女性違反男性意愿，與其發生性關系的，卻只構成猥褻罪。由于強奸罪的法定刑顯著高于猥褻罪，那么這是否構成一種無法得到正當化的男女區分對待呢？她進一步指出：部分國家（如德國、瑞典）的刑法中，強奸罪的認定不區分加害人性別，只要違背他人意愿發生性行為均構成強奸罪。

感謝趙波老師提問

對趙波老師的問題，我回應如下：強奸罪保護的應該是個人的性自主權，原則上無論男性女性，其性自主權都是非常重要的，應當得到同等強度的法律保護。從這個角度來看，進行相同處理是較為妥當的。對此進行區分對待，看上去是對女性給予了更強的保護，但是有可能適得其反。在傳統觀念里存在一種偏見：女性遭受強奸后，會被認為蒙受了恥辱，甚至失去了價值。這種偏見源于傳統的貞潔觀念。在這種觀念下，女性若被迫與他人發生性關系，即使她是受害者，也會被認為失去了貞潔，而這一觀念對男性卻不適用。立法可能受其影響，認為女性在被強迫發生性行為時損失更大，因而應給予更強保護。然而，這無異于固化了“女性被強奸后一文不值”的偏見，實際上構成對女性的物化與矮化。

從憲法角度來看，為糾正此類不平等現象，有必要對強奸罪的犯罪主體進行調整，不再將其局限于男性，而應將女性也納入其中。這一方面有助于消除傳統性別偏見對法律的負面影響，實現對男性和女性的平等保護；另一方面，也為男性的性自主權提供了更為明確和有力的法律保障，推動性別平等的實現。

三、憲法與部門法進行對話的意義

（一）憲法對部門法研究的啟示

本次與刑法學者的交流印證了我一直以來的一個判斷：憲法和部門法學者之間應當多交流，相互學習，相互借鑒。刑法學者可以通過了解憲法知識而掌握憲法思維，并在自己的研究中貫徹這種憲法思維，能夠避免犯一些與基本價值觀相沖突的錯誤。例如最近有位刑法學者得出了在境外互聯網上獲取一些信息構成犯罪的結論，這不但違反了刑法的謙抑性，還與憲法所追求的基本價值觀相沖突。如果其在刑法學研究中接受憲法思維的指導，對言論自由和信息獲取自由有一定了解，就不會得出如此令人匪夷所思大跌眼鏡和下巴的結論。

多年前的許霆案也生動地說明了憲法思維在部門法中的重要性。在該案中，人們發現，盜竊金融機構的刑罰顯著重于盜竊非金融機構，這種差異性立法引發了平等權爭議。學者們從憲法視角研究后指出，該立法存在侵犯平等權之嫌，促使立法者最終修正了相關條款。針對以性別區分強奸罪主體這一問題，若刑法典制定之初便融入憲法平等權考量，或許一開始就能夠避免這一問題。

（二）部門法對憲法學的反哺

這種跨學科交流對憲法學同樣意義重大。憲法學的目標是保障憲法至上的地位，防范公權力與憲法發生沖突。然而，違憲行為可能隱匿于各部門法之中，僅憑憲法學者之力，難以全面察覺所有問題。通過與部門法學者的密切合作，憲法學者能夠接觸到大量鮮活的實踐案例，為研究提供豐富的素材。這不僅避免了研究的空洞性，也使憲法學更具現實針對性。憲法學為部門法提供價值指引，部門法則使得憲法學研究具有現實關懷。這種互動關系，既能保障部門法的合憲性，又能推動憲法學與時俱進，實現法律體系內部的一致性協同發展。（鳴謝張舒陽同學參與整理本文）