《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第六十條第二款規定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售。
那么，銷售者銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，是否仍構成侵犯注冊商標專用權的行為呢？由工商行政管理部門責令停止銷售是否屬于行政處罰呢？
一、商標法規定的善意銷售者的銷售行為的性質
眾所周知，我國的商標專用權保護，實行司法保護和行政保護并行的“雙軌制”，這也是我國特有的商標專用權保護制度。
《商標法》第六十條第一款規定，有本法第五十七條所列侵犯注冊商標專用權行為之一，引起糾紛的，由當事人協商解決；不愿協商或者協商不成的，商標注冊人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門處理。《商標法》第六十一條規定，對侵犯注冊商標專用權的行為，工商行政管理部門有權依法查處；涉嫌犯罪的，應當及時移送司法機關依法處理。因此，各地方工商行政管理部門對侵犯注冊商標專用權的行為，有權依法查處。
《商標法》第六十條第二款規定，工商行政管理部門處理時，認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，違法經營額五萬元以上的，可以處違法經營額五倍以下的罰款，沒有違法經營額或者違法經營額不足五萬元的，可以處二十五萬元以下的罰款。對五年內實施兩次以上商標侵權行為或者有其他嚴重情節的，應當從重處罰。銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售。
同時，根據《商標法》第五十七條第三項的規定，銷售侵犯注冊商標專用權的商品的，均屬侵犯注冊商標專用權的行為。
因此，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，其性質屬于侵犯注冊商標專用權的行為。
侵犯注冊商標專用權的行為是侵權行為。構成侵權行為需要同時具備四個要件：一是損害事實的存在，二是行為的違法性，三是違法行為與損害事實之間有因果關系，四是行為人的故意或過失。通常，侵犯注冊商標專用權商品的生產者主觀上都是出于故意。但侵犯注冊商標專用權商品的銷售者主觀上有可能是故意，也有可能是過失。銷售者如何證明自己“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品”呢？“不知道”屬于主觀精神世界，實踐中，即使是銷售者自身都很難提供證據證明“不知道”。銷售者的“不知道”是在進貨時“不知道”，還是在銷售時“不知道”，亦或是在進貨和銷售時均“不知道”？筆者認為，銷售者的“不知道”應該是在進貨和銷售時均“不知道”。否則，銷售者難謂善意，也就不能適用《商標法》第六十條第二款規定的“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品”。
換言之，適用《商標法》第六十條第二款規定的“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品”這一免責條款的前提是銷售者確實“不知道”。如果銷售者不屬于確實“不知道”，即使銷售者能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，也不能僅由工商行政管理部門責令停止銷售，而是應該根據《商標法》第五十七條第三項，認定銷售者構成商標侵權行為，并予以處罰，即責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，違法經營額五萬元以上的，可以處違法經營額五倍以下的罰款，沒有違法經營額或者違法經營額不足五萬元的，可以處二十五萬元以下的罰款。唯有如此，才能防止銷售者利用《商標法》第六十條第二款的免責規定惡意規避侵權責任。
《中華人民共和國商標法實施條例》（以下簡稱《商標法實施條例》）第七十九條規定，下列情形屬于商標法第六十條規定的能證明該商品是自己合法取得的情形：（一）有供貨單位合法簽章的供貨清單和貨款收據且經查證屬實或者供貨單位認可的；（二）有供銷雙方簽訂的進貨合同且經查證已真實履行的；（三）有合法進貨發票且發票記載事項與涉案商品對應的；（四）其他能夠證明合法取得涉案商品的情形。
《商標法實施條例》第七十九條僅僅規定了銷售者證明其銷售的商品是自己合法取得的情形，并未規定銷售者確實“不知道”的具體情形。筆者認為，銷售者能提供《商標法實施條例》第七十九條規定的交易文書，可以證明其銷售的商品是自己合法取得的，但并不能因此證明其主觀上確實“不知道”。
國家知識產權局制定的《商標侵權判斷標準》（國知發保字〔2020〕23號）第二十七條規定，有下列情形之一的，不屬于商標法第六十條第二款規定的“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品”：
（一）進貨渠道不符合商業慣例，且價格明顯低于市場價格的；
（二）拒不提供賬目、銷售記錄等會計憑證，或者會計憑證弄虛作假的；
（三）案發后轉移、銷毀物證，或者提供虛假證明、虛假情況的；
（四）類似違法情形受到處理后再犯的；
（五）其他可以認定當事人明知或者應知的。
國家知識產權局的該規定主要對不屬于“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品”的相關情形作出了細化規定，明確了不屬于“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品”的情形。即國家知識產權局僅僅列舉了不屬于“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品”的情形，并沒有規定哪些情形屬于確實“不知道”。
根據國家知識產權局的該規定，筆者認為，銷售者的“不知道”應當是“實際不知道且不應當知道”，是指顯然不知（不明知）或不應知道，而不能包括銷售者因疏忽大意的不知道或者因過于自信的不知道。銷售者因疏忽大意或者因過于自信有可能不知道進貨渠道不符合商業慣例，也有可能不知道價格明顯低于市場價格，而這些情形已經被國家知識產權局明確為不屬于商標法第六十條第二款規定的“不知道”。
筆者認為，判斷銷售者主觀上是否“不知道”，還需要綜合考慮請求保護的注冊商標的知名度和顯著性，銷售者銷售的商品性質和種類，銷售者與注冊商標專用權人是否處于同一行業或者有較大關聯性的行業，銷售者自身的專業知識、法律意識、經濟實力、經營規模、經營時間長短，注冊商標專用權人的商譽和影響力等各種因素。如果銷售者銷售的商品上所使用的商標是注冊商標專用權人的馳名商標，銷售者聲稱自己“不知道”，顯然不符合常理。如果銷售者銷售的商品是藥品或者酒類商品，通常來說，銷售者作為專門行業的經營者，具備或應該具備關于藥品或者酒類商品的相關知識，會對藥品和酒類產品施以更高的注意力，審查注意義務更高，銷售者聲稱自己“不知道”，顯然與常理不符。另外，規模較大、經濟實力雄厚、經營時間較長、具備專業知識的銷售者，相較于規模較小的銷售者，更有優勢、也更有能力和資源來判斷其銷售的商品是否可能侵犯他人注冊商標專用權，也就具有更高的審查注意義務。因此，對于規模較大、經濟實力雄厚、經營時間較長、具備專業知識的銷售者，執法部門更應該慎重適用《商標法》第六十條第二款規定的善意銷售者免責條款。
當然，銷售者還必須同時能夠說明提供者，即銷售者能夠說明該商品的提供者的姓名或名稱、住所、聯系方式，并能夠查證屬實。如果銷售者不能說明該商品的提供者，或者提供了虛假的提供者信息，或者提供了提供者信息但無法查證屬實，則不能適用《商標法》第六十條第二款規定的善意銷售者免責條款。
因此，判斷銷售者主觀上是否“不知道”，需要考慮多種因素和情況，具體分析，綜合判斷。善意銷售者的銷售行為的性質仍屬于侵犯注冊商標專用權的行為。
二、責令停止銷售的行政強制措施的性質
如果適用《商標法》第六十條第二款規定的善意銷售者免責條款，由工商行政管理部門對善意銷售者責令停止銷售，那么工商行政管理部門的責令停止銷售是否屬于行政處罰呢？
《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第九條規定，行政處罰的種類：（一）警告、通報批評；（二）罰款、沒收違法所得、沒收非法財物；（三）暫扣許可證件、降低資質等級、吊銷許可證件；（四）限制開展生產經營活動、責令停產停業、責令關閉、限制從業；（五）行政拘留；（六）法律、行政法規規定的其他行政處罰。
《行政處罰法》第二十八條規定，行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收。違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規、部門規章對違法所得的計算另有規定的，從其規定。
因此，由工商行政管理部門責令停止銷售不屬于《行政處罰法》第九條規定的行政處罰，只是行政命令的一種。
從《商標法》第三次修正時設立銷售者免責條款的立法本意來看，《商標法》第六十條第二款的規定，旨在通過銷售者追查生產者，并追究生產者的侵權責任，繼而從生產源頭上制止和打擊侵權行為。因此，對銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。這也符合《中華人民共和國民法典》保護善意第三人的原則和宗旨。
換言之，銷售者“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品”雖然構成侵犯商標專用權的行為，但只要銷售者“能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的”，由工商行政管理部門責令停止銷售，而不進行行政處罰。
在具體實踐中，各地方工商行政管理部門責令銷售者停止銷售從而將侵權商品排除出商業渠道的具體方式也各不相同。有的地方工商行政管理部門會出具書面責令整改通知書責令停止銷售，有的地方工商行政管理部門會責令銷售者將侵權商品退回生產商或上一級銷售者，有的地方工商行政管理部門會將侵權商品直接予以銷毀，有的地方工商行政管理部門會責令銷售者銷毀或封存。
綜上，《商標法》規定的善意銷售者銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，屬于侵犯注冊商標專用權的行為。工商行政管理部門對善意銷售者銷售的侵權商品責令停止銷售的這一行政強制措施，屬于行政命令，不屬于行政處罰。
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：褚福海 中國貿促會專利商標事務所