作者：何國銘律師（專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

關于邱某涉嫌假冒注冊商標罪一案之

一審無罪辯護詞

尊敬的審判長、審判員：

我受邱某之委托，在邱某涉嫌假冒注冊商標罪一案中，擔任邱某在一審階段的辯護人。我經依法研讀在案卷宗材料，并對案件進行適當的調查和法律論證后，提出“邱某使用涉案圖形并不構成商標性使用，涉案圖形與117****號注冊商標并非為“同一商標”，涉案膠帶、卷芯并不在117****號商標的核定使用商品種類，邱某沒有假冒注冊商標罪的犯罪故意，邱某無須為偵查機關在*榮公司扣押的“*M”雙面膠帶及卷芯承擔任何刑事責任，且起訴書在計算涉案物品的價格上，適用標準錯誤等”之核心辯護觀點，懇請貴院基于在案證據和事實，秉持客觀、公正之辦案理念，依法宣告邱某無罪。

我提出的核心辯護觀點如下：

一、在法理上來說，邱某使用涉案圖形表格，不構成商標性使用，其行為既不是民事領域的商標侵權，更不構成刑事犯罪；

二、涉案膠帶卷芯上的圖形與117****注冊商標并非為“相同商標”；

三、涉案膠帶及卷芯均不在117****注冊商標的核定使用商品類目中；

四、邱某無須為偵查機關在*榮公司所扣押的“*M”雙面膠帶及卷芯承擔任何刑事責任；

五、邱某沒有假冒117****注冊商標的主觀犯意；

六、本案的價格認定明顯有違法律規定。

具體事實和理由如下：

一、在法理上來說，邱某使用涉案圖形表格，不構成商標性使用，其行為既不是民事領域的商標侵權，更不構成刑事犯罪

我們需要區分“商標的使用”與“商標性使用”！被告人構成商標犯罪，必須要有“商標性使用”！2020年6月15日，國家知識產權局發布《商標侵權判斷標準》第三條“判斷是否構成商標侵權，一般需要判斷涉嫌侵權行為是否構成商標法意義上的商標使用”。對于“商標法意義上的商標的使用”，在司法實踐中一般簡稱為“商標性使用”。其中，《商標法》第四十八條從使用目的和使用形式兩方面對“商標性使用”下了定義，即指“將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為?！睆脑摱x中可發現符合“商標性使用”的行為需同時滿足四項構成要件，一是具有區分商品來源的基本屬性的商業標志；二是實際使用在商品或者服務（包括商品包裝、宣傳等各式信息載體）上；三是貼附商標的商品（或服務）投放在具體的商業活動中，四是具有用于識別商品來源的主觀目的。回歸到本案，邱某之涉案行為明顯不符合第一個及第四個構成要件。

商標的首要功能是商品或服務的來源識別功能，而商標侵權是基于某行為導致消費者對商品或服務的真實來源產生混淆，破壞了商標指示商品或服務來源的作用，損害了商標權利人的利益，以至于讓公眾誤以為涉案商標與侵權商品之間產生關聯，造成該商標淡化，或混淆該商品的來源。因此，我國重點規制和打擊的便是商標的“混淆性使用行為”。在司法實踐中，是否發生了“混淆性商標性使用”往往是商標侵權案件在裁量時必須考量的前提條件。換言之，只有對商標進行了混淆性使用，并使消費者對商品或服務來源發生了混淆和誤認，才會導致侵權的發生。如果被告人對商標的使用并未起到識別商品或服務來源的混淆作用，則消費者根本不會產生混淆誤認，此時則不構成商標侵權。

本案中，涉案圖形在涉案膠帶卷芯上不具有顯著性，不能形成突出的視角效果，*M公司具有知名度的商標是“*M”。從卷芯設計上來看，邱某除使用涉案的圖形外，還使用了自己注冊的商標，并且從版面上看，大范圍、大字體地突出使用了自己的注冊商標，以此作為識別膠帶來源的標識，表明涉案膠帶來源于東莞市**科技有限公司，而涉案圖形并不在顯眼的核心區域，所占用的版面空間較少，其僅是起到裝飾、美化的作用。通過邱某之口供、義某某的證言及東莞市**科技有限公司（以下簡稱：*榮公司）向貴州茅臺酒股份有限公司（以下簡稱：茅臺公司）供應的膠帶樣本，即能查實邱某僅是出于填充膠帶卷芯的空白版面，而使用涉案圖形，且邱某在設計卷芯版面時，更換過多個圖形，在*榮公司以往向茅臺公司所提供的膠帶中，卷芯空白部分的填充圖形亦是各不相同的。此外，因*榮公司向茅臺公司供應的膠帶出現了質量問題，茅臺公司為了區分上一批膠帶與下一批膠帶，要求*榮公司在膠帶的卷芯上作出區分。為此，邱某在網絡上搜索到涉案的圖形，將之納入卷芯的設計版面，僅是起到內部商品的區分功能。

從一般公眾的通常認識上來看，涉案圖形不具有“識別性”，相關公眾不會將其理解為“商標”進行識別，更不會認為該圖形就是涉案膠帶的商標，或認為涉案膠帶即是由117****號商標的權利人所生產的。案發后，我們以調查問卷的形式，向普通公眾發放問卷，沒有一名被調查者認為117****號圖形是涉案膠帶的商標，沒有一名被調查者認為涉案膠帶來源于*M公司，由此可見，膠帶上附帶圖形并不會導致公眾對膠帶的來源產生誤認。更進一步來說，在特殊的交易語境中，*榮公司通過招投標，與茅臺公司達成合作，為茅臺生產涉案膠帶，涉案膠帶流向茅臺公司。對于膠帶的來源，茅臺公司亦是至此至終均是知曉涉案膠帶由*榮公司生產的，從未認為涉案膠帶來源于*M公司。且膠帶本身不帶有任何*M公司的圖形商標，茅臺公司使用涉案膠帶后，卷芯是作為廢品予以處理的，不可能再流入市場，更不可能將卷芯出售，即無所謂可能會造成公眾對商品來源混淆的可能性。簡言之，本案根本就不存在可能被蒙騙的對象。顯而易見，該圖形根本就沒有識別商品來源的功能，邱某使用該商標并不構成“商標性使用”。

從主觀上來說，邱某僅是以裝飾、美化之目的而使用涉案商標，并非為了“識別商品的來源”而使用該商標，邱某使用該圖形系在合理使用的范疇當中。邱某在卷芯版面上加入涉案圖形，并非為了讓相關公眾將之理解為“商標”來識別，并無將之作為區分商品來源之功能而使用該圖形。一般來說，假定被告人有誤導公眾之動機，其應會將涉侵權的注冊商標放在包裝最為顯眼的地方，突出該注冊商標，亦會在商標標識右上角標識“TM”或?標記，以彰顯產品的來源。顯而易見，邱某主觀上并未實施上述任何行為，其僅是為了修飾、美化卷芯版面而使用上述圖形，并無將涉案圖形作為“商標性使用”之意圖。

在司法實踐中，基于不屬于“商標性使用”，進而否認被告人構成商標侵權，及否認構成刑事犯罪的案例較多。例，自2009年開始，王某甲就在廣州市海珠區**路**號**服裝輔料廣場**號**商行銷售“LOUISVUITION”商標和“GIVENCHY”圖形商標。2014年11月某天，辦案民警在商行抓獲王某甲并查獲非法制造的注冊商標標志“GIVENCHY”圖形商標300個，“LOUISVUITTON”商標180個。接著，辦案民警又在王某甲的倉庫查獲非法制造的注冊商標標志“GIVENCY”圖形商標285000個，“LOUISVUITTON”商標2160個。公安機關以王某甲涉嫌銷售非法制造的注冊商標標識罪為由，移送公訴機關審查起訴。經過兩次退回補充偵查，公訴機關最終還是認為王某甲沒有實施犯罪行為，對其作出了不起訴決定，背后的緣由是王某甲對這兩個標識的使用不是商標性使用。

理由如下：第一，根據本案證據顯示，被查獲的物品是一種用作褲子的褲頭松緊處的服裝帶，當事人將“LOUISVUITION”、“GIVENCHY”印于服裝帶處，是將其當作花紋或圖案來使用的，其目的是為了起到裝飾或者美化作用，并非是為了告訴大家這些服裝帶是為源于“LOUISVUITION”、“GIVENCHY”商標的權利人。第二，根據事實可知，銷售非法制造的注冊商標標識罪的犯罪對象是一種商標標識，既然是商標標識，那在銷售過程中，理所當然在遵守商標標識的固有的銷售規則。如果這些服裝帶被視為是一種商標標識的話，那么當事人銷售的時候，正常情況下，就按個數銷售，然而，本案中，服裝帶上面的標識不會單獨剪下出售，或者按照個數出售，而是按照米數出售的，這說明當事人是將這些印有“LOUISVUITION”、“GIVENCHY”標識的服裝帶當作一種商品，而不是將其當成一種標識。對此，我們將上述案例的司法文書作為辯護詞的附件予以提交。

”形狀的首飾若干，認定構成侵犯注冊商標專用權的行為，并作出《行政處罰決定書》。香奈兒公司據此向法院提起商標侵權訴訟，一審法院審理認為被控侵權首飾與香奈兒公司在先注冊并具有較高知名度的第G1189929號“”商標核定商品屬于相同商品，被告銷售“”形狀的首飾構成商標侵權。二審法院則認為，被訴首飾店并不存在利用該商品與香奈兒公司注冊商標相似并招攬顧客、推銷商品等將其作為商標性使用的情形，且沒有證據證明前述行為足以誤導公眾，銷售案涉商品的行為不構成商標侵權。

商標性使用是商標法領域一個極其重要的規則，只有相關標識屬于商標性使用，才可能對該行為進行商標法上的判斷，才有可能被認定構成商標侵權。進一步來說，相較于民事領域上的侵權行為，刑事犯罪之構成要件要更為嚴格，只有當民事侵權具有嚴重的社會危害性，才能將之納進刑事犯罪規制之范疇。就本案而言，邱某之涉案行為并不構成商標侵權，更不能認定構成假冒注冊商標罪。

二、涉案膠帶卷芯上的圖形與117****注冊商標并非為“相同商標”

根據《刑法》的規定，假冒注冊商標罪的客觀方面表現為“未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標。”因此，“相同商標”是構成假冒注冊商標的核心要件之一。

“相同的商標”是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差異、足以對公眾產生誤導的商標。所以，法律上的“相同商標”有兩個，一是在視角上沒有任何差別，完完全全相同的商標；二是基本無差別，在視角上足以對公眾造成誤導的商標，這又稱為基本相同的商標。在判斷商標是否“基本相同”時，必須同時符合“在視覺上基本無差異”與“足以對公眾產生誤導”。如果在視角上存在明顯差異，在這種情況下不能認定兩個商標同一。進一步來說，盡管“視角上不存在差異”，但不致于“足以對公眾產生誤導”的，也不能認定兩個商標為同一商標。

涉案膠帶卷芯斜條圖案的基本組成包括小正方形和小直角三角形，第117****號注冊商標圖案僅包括小正方形，無小直角三角形，且兩者圖案的內部分界線的顏色、條文形狀等均不相同，膠帶產品圖案不包括完整的第117****號注冊商標的圖案。就本案而言，毋庸置疑，涉案圖形與117****號注冊商標必然不是完完相同的商標，亦不構成“基本相同”。

在本案中，無論是起訴意見書中的“11748442”號商標，還是起訴書指控的“117****”號商標，我們均委托了**鑒定所作出鑒定，均能論證出涉案膠帶卷芯上的圖形標志與上述*M公司的兩個注冊商標并不“相同”（詳情見附件）。因此，邱某在涉案卷芯上使用了上述圖形，亦不能認定構成假冒注冊商標罪。

三、涉案膠帶及卷芯均不在117****注冊商標的核定使用商品類目中

商標與專利一樣，均是工業產權，只有權利人向國知局申請，方能獲得法律上的專有權。注冊商標專用權的保護，依法是按照核定的類別進行保護，不能跨類別保護，這是《商標法》與《反不正當競爭法》之規定，也是《刑法》對商標保護的內在涵義。根據《刑法》的規定“未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標?！币虼?，如果將他人的注冊商標用于類似商品或不同種類的商品上，則不能構成假冒注冊商標罪?？梢姡巴环N商品”是構成假冒注冊商標罪的重要前提。

我國《商標法》第56條明確規定“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。”據此，認定“同一種商品”的參照商品應當是注冊商標核定使用的商品。貴院在辦理假冒注冊商標罪案件中，在認定“同一種商品”過程中，首先應將涉案膠帶及卷芯，與權利人注冊商標明確核定使用的具體商品進行比較、判定，而不能超出注冊商標核定使用的商品范圍進行判定。我國法律及規定對注冊商標專用權的保護范圍有明確的限定，當涉案商品與注冊商標核定使用的商品分別屬于同種類物下的不同子類物時，則不能將其認定為“同一種商品”。即只有在侵權商品與注冊商標所核定保護的商品，在能被認定屬于“同一種商品”的前提下，方能認定被告人構成假冒注冊商標罪。對于如何區分同一種商品，則應當以《尼斯協議》與國家商標局出臺的《商品與服務區分表》為參考，以該商標核定注冊中的類、組及子類作為辨別是否屬于同一種商品。

就本案而言，*榮公司注冊的第***85號商標的核定使用商品項目包括：工業用乳膠；密封管道用膠帶；非文具用、非醫用、非家用膠帶；非文具、非醫用、非家用自粘膠帶。*M公司注冊號為117****的核定使用商品項目包括：生橡膠或半成品橡膠；非文具用、非醫用、非家用膠帶；密封物；塑料條；橡膠榔頭；貯氣囊；漁業用浮球；非包裝用塑料膜；非金屬軟管；隔音材料；防污染的浮動障礙物；絕緣膠帶；橡膠或塑料制填充材料；封拉線（卷煙）。通過對比，兩個注冊商標之間有一個商品種類是互不重合的——非文具、非醫用、非家用自粘膠帶。

非文具、非醫用、非家用自粘膠帶（170092）與非文具用、非醫用、非家用膠帶（170085）系并列的商品種類，系不同的子類。膠帶種類下可以細分眾多子類，企業所生產的可以有布基膠帶、美紋紙膠帶、雙面膠帶、opp膠帶、鋁箔膠帶、高溫膠帶等等，也可分為自粘膠帶與非自粘的膠帶。*榮公司為茅臺公司所生產的是“免水的牛皮膠紙”，根據百度百科的解釋，牛皮紙膠帶主要用于工業方面，牛皮紙膠帶可以分為濕水牛皮紙膠帶和免水牛皮紙膠帶。免水牛皮紙膠帶以高級牛皮紙為基材，單面淋膜涂離型或無淋膜直接填縫防粘處理，背面涂上油膠或熱熔膠制作而成，而濕水牛皮紙膠帶淋膜處理后涂覆變性淀粉膠，以牛皮紙為基材，以變性淀粉為粘合劑制造而成，須濕水后方可產生粘性。免水牛皮紙膠帶又稱自粘牛皮膠紙膠帶，主要是以牛皮紙為基材，以壓敏膠為粘合劑的膠帶，撕開后即刻使用可產生很強的粘性，可對紙箱進行牢固的封口。為了說明上述事實，我們在查詢相關信息后，并對此作了公證，詳情見附件。

因此，邱某所生產的膠帶系免水牛皮紙膠帶，在商品種類劃分上屬于非文具、非醫用自粘膠帶，屬于《類似商品和服務區分表》中的170092，而非文具用、非醫用、非家用膠帶屬于170085，并不在*M公司的117****號注冊商標的核定商品種類范疇當中。另外，膠帶卷芯屬于國家商標局出臺的《類似商品和服務區分表》第十六類中的“紙、紙板及紙板制品”，不在十七大類商品當中，更不在*M公司的117****號注冊商標的核定商品種類范疇當中。由此可見，邱某所生產的涉案膠紙及卷芯，與117****號注冊商標的核定商品種類，并非是“同一種商品”，邱某之涉案行為并不構成假冒注冊商標罪。

四、邱某無須為偵查機關在*榮公司所扣押的“*M”雙面膠帶及卷芯承擔任何刑事責任

偵查人員在涉案倉庫扣押由*榮公司制造的620箱（每箱48卷）的成品膠帶，以及1500卷交由**桂紙品有限公司制作的卷芯外，還在涉案倉庫扣押24卷*M卷芯、17卷各種型號的*M雙面膠。關于24卷*M卷芯、17卷各種型號的*M雙面膠，邱某在偵查階段所作的口供已明確供述基于這些膠帶紙質量較好，工廠在貼紙箱等生產過程中需要使用到上述膠紙，其向一名微信名為“陳**友”所購買，通過微信轉賬支付，總共購買金額為13603元，關于上述微信轉賬明細，我們能以書面憑證的形式提交，懇請貴院對此予以查實。

由此可見，24卷*M卷芯以及17卷各種型號的*M雙面膠并非由邱某所設計，并非由*榮公司所生產，*榮公司購買后僅是用于自身生產經營，更非意圖轉手倒賣給予他人，故邱某無任何假冒注冊商標的行為，也無銷售假冒注冊商標的商品之行為。退一步來說，即使邱某知假買假，鑒于其購買后自身使用的，并無將之在此流入市場，亦不可認定其構成商標侵權，更不可認定構成假冒注冊商標罪。起訴書將上述24卷*M卷芯、17卷各種型號的*M雙面膠計算進本案的涉案金額，明顯有違案件事實。

進一步來說，在案證據不足以證實上述*M雙面膠為假冒產品。關于涉案膠帶是否屬于假冒產品，需要交由專業的司法鑒定機構予以鑒定，作出明確的鑒定結論。**制造（中國）投資有限公司并非鑒定機構，無鑒定資質與鑒定能力，其所作出的意見僅能視為被害人陳述，鑒于其與本案具有利害關系，其所作出的意見在證明力上有限。此外，一份完整的鑒定意見應當要詳細載明鑒定所采用的辦法，詳細載明樣本與檢材的差別，詳細說明判斷、論證及分析的過程。在本案中，**制造（中國）投資有限公司對此并沒詳細載明，其所出具的意見沒有任何依據支撐，不具有真實性，不足以證實涉案的24卷*M卷芯、17卷各種型號的*M雙面膠為假冒產品。關于上述*M卷芯是否為假冒產品，貴院需向微信名“陳**友”予以調查，審查上述膠帶是否為侵權商品。

五、邱某沒有假冒117****號注冊商標的主觀犯意

假冒注冊商標的本質是蹭大牌，意圖讓涉案商品與注冊商標產生關聯，混淆商品的來源，由此讓銷售者作出錯誤的購買決策，進而從中獲利。于本案，*榮公司與茅臺公司是通過招投標的方式達成合作，雙方約定由*榮公司生產牛皮免水膠帶紙，提供給予茅臺公司用于封裝。對于茅臺公司而言，必然知曉涉案卷芯來源于*榮公司，系由*榮公司所生產的，并且*榮公司所生產的每個樣本均要茅臺公司簽樣確定。因此，從犯罪動機上來說，*榮公司與茅臺公司的合作是早已敲定，價格早已確定，邱某沒有任何理由要蹭*M公司的大牌，更沒有任何理由要欺騙茅臺公司，讓茅臺公司認為涉案膠帶是由*M公司生產。換一個角度來看，涉案膠帶是交由茅臺公司去使用的，茅臺公司使用膠紙封裝產品后，卷芯是作為廢品予以處理，并不流向市場，并不流向普通公眾。因此，邱某無任何理由要意圖假冒*M公司的117****號注冊商標。

邱某的口供、義某某的證言、*榮公司以往向茅臺公司交付的若干種類膠帶、提起批準逮捕書、起訴意見書，均能證實在膠帶的卷芯設計上，邱某更換過若干的裝飾斜幅圖案。后來，在向茅臺公司交付的部分膠帶不符合要求，在茅臺公司的許可下，對膠帶的卷芯作出修改，以區別于以往生產的膠帶。因此，邱某在設計卷芯斜面裝飾圖案時，僅是為了區別自身的產品而作出的修改，其主觀上并無假冒注冊商標的犯意。

英文+數字是*M公司的主商標，涉案的117****號商標僅是*M公司所注冊的眾多防御商標之一，就*M公司的產品使用情況來看，其膠帶多是標注“*M”的商標，在顯著性與知名度上來說，“*M”是家喻戶曉的，一般公眾也是以“*M”為標識，認知商品是否來源于*M公司；而作為*M公司的防御商標，117****號商標沒有任何的顯著性與可識別度，即使是*M公司本身，亦是極少使用該商標，公眾并不會將117****號商標與*M公司的商品產生關聯。邱某在設計卷芯時，在互聯網上搜索若干照片，在瀏覽同行所生產的多個膠帶，均帶有涉訴圖形用于裝飾、美化，故其認為涉訴圖形僅為一個簡單的圖案，具有普遍性，從未意識到涉訴圖案可能為商標。因此，邱某在設計卷芯時，除了突出性使用自身商標，彰顯商品來源，營銷自身品牌外，還以涉訴的圖案填充空白版面，以起到裝飾、裝潢作用。退一步來說，“*M”具有廣泛的知名度，假定邱某要假冒*M公司的產品，其理應印刷*M公司的主商標“*M”，而非印刷一個沒有任何顯著性的防御商標。起訴書以此認定邱某具有假冒注冊商標罪的犯罪故意，明顯不符合常理。

六、本案的價格認定明顯有違法律規定

綜合上述理由，我們堅持認為邱某不構成假冒注冊商標罪。退一步來說，即使邱某構成此罪，起訴書對涉案膠帶及卷芯的價格認定也不符合法律規定。根據最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，已明確對未銷售侵權產品的非法經營數額之計算，采用順位原則，首先按產品的標價或已銷售產品的平均價來計算，其后按市場價格來計算。因此，在能夠查明已銷售產品的平均價之前提下，不應直接以市場價作為標準計算。

關于涉案膠帶卷芯的單價，義某某的證言、邱某的口供、義某某與邱某的微信聊天記錄均能證實涉案膠帶卷芯的單價為2.16元每條（內徑77毫米、厚度2.5毫米、長度1.1米），及邱某的丈夫在案發后向**分局張**警官遞交的送貨單也足以證實上述事實（**分局蓄意隱匿案件關鍵證據，并未將上述送貨單隨案移送，懇請貴院調取）。

另外，關于涉案牛皮紙膠帶成品的單價，因*榮公司并非直接承接茅臺公司的免水膠紙業務，而是經過一家名為“*羽膠帶廠”（以下簡稱*羽膠帶）居間介紹，*羽膠帶承接茅臺公司的免水膠紙業務后，因該公司規模較少，不符合招標的要求，因此將業務轉介紹給*榮公司，*羽公司從中收取居間費，*羽膠帶出具的一份情況說明對此足以證實（詳見附件）。故*榮公司出售涉案膠帶的價格要遠低于*羽公司與茅臺公司的交易價，在案*榮公司向茅臺公司出具的送貨單，能夠證實涉案的牛皮紙膠帶成品為3.5元/每平方，單卷約為6.7元。因此，關于涉案膠帶及卷芯的價格，應優先以已銷售商品的平均價來認定，無須參考**制造（中國）投資有限公司出具的意見，無須以市場價來計算。

綜上所述，我始終堅持：從事實、證據和法律適用分析，單憑在案證據，均無法論證出邱某構成假冒注冊商標罪。為此，我建議貴院綜合本案在案證據和客觀事實，依法宣告邱某無罪。

以上法律意見，敬請貴院采納，謝謝！

辯護人：何國銘律師

2023年3月24日