01、引言
在專利侵權訴訟中，被訴侵權人通常采用兩種主要抗辯策略：一是主張被訴侵權產品未落入涉案專利的保護范圍（不侵權抗辯），二是主張被訴侵權技術屬于現有技術或抵觸申請（現有技術抗辯/抵觸申請抗辯）。然而，司法實踐中，法院對現有技術抗辯/抵觸申請抗辯的適用標準仍存在一定爭議。本文結合《專利法》及相關司法解釋，通過典型案例分析，系統梳理現有技術抗辯與抵觸申請抗辯的異同、適用規則及實務要點，以期為被訴侵權人提供更具操作性的抗辯策略。
02、現有技術抗辯與抵觸申請抗辯的法理基礎與法律依據
1、現有技術抗辯的法理基礎
根據《專利法》第22條的規定，現有技術是指在專利申請日（或優先權日）前，已在國內外為公眾所知的技術。
現有技術抗辯制度的設立，一方面為了防止專利權人壟斷公有領域技術，保障社會公眾自由使用現有技術的權利；另一方面，提高訴訟效率，避免被訴侵權人必須通過無效宣告程序才能否定專利權的有效性。
2、抵觸申請抗辯的法理基礎
抵觸申請是指在申請日以前向國務院專利行政部門提出，并在申請日以后公開的專利申請（參照《專利法》第22條第2款）。雖然抵觸申請不屬于現有技術，但其可破壞涉案專利的新穎性，因此在侵權訴訟中可類比現有技術抗辯處理。
抵觸申請抗辯的設立，一方面防止“重復授權”，即防止同一技術方案因申請時間不同而被多次授予專利權；另一方面，基于訴訟經濟原則，法院可直接在侵權訴訟中審查抵觸申請，無需等待無效宣告結果。
03、現有技術抗辯與抵觸申請抗辯的異同
根據《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（下稱“《司法解釋》”）第14條規定：被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征，與一項現有技術方案中的相應技術特征相同或者無實質性差異的，現有技術抗辯成立。
根據《北京高院專利侵權判定指南》（2017）的規定，被訴侵權人主張抵觸申請抗辯的，可以參照現有技術抗辯處理。
因現有技術與抵觸申請存在本質上不同，現有技術抗辯與抵觸申請抗辯的比較如表1所示。

表1

?關鍵區別解析：
1、技術組合的限制
現有技術抗辯可單獨采用現有技術，或現有技術與公知常識的結合；而抵觸申請抗辯僅能單獨對比，不能結合公知常識（參照最高院在(2024)最高法知民終778號、（2015）民申字第188號判決書）。
2、地域性差異
抵觸申請抗辯僅限于向國家知識產權局申請的專利文件，原則上并不適用于中國大陸領域外（境外）的專利文件。在司法實踐中也存在突破上述原則的情形，但這種司法創新的嘗試存在不少爭議，并未得到普遍認可。
3、比對標準
現有技術抗辯允許結合公知常識證明“無實質性差異”，而抵觸申請抗辯排除結合公知常識證明“無實質性差異”的情形（被訴侵權技術方案的各項技術特征被抵觸申請單獨、完整地公開時，才能夠認定抵觸申請抗辯成立，參照(2024)最高法知民終778號、（2015）民申字第188號案）。
04、現有技術的確定
1、現有技術的形式
根據《專利審查指南》第二部分第三章第2.1節的規定，現有技術包括在申請日（有優先權日的，指優先權日）以前在國內外出版物上公開發表、在國內外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術。換句話講，現有技術公開的方式主要有兩種，一是以出版物公開，二是使用公開。
出版物包括紙質出版物、視聽資料、存在互聯網或其他在線數據庫中的資料，比較常用的是非專利文獻和專利文獻。使用公開包括能夠使公眾得知其技術內容的制造、使用、銷售、進口、交換、饋贈、演示、展出、招標投標等公開行為，比較常見的為銷售行為、宣傳行為及通過網絡社交平臺、網絡視頻平臺、網絡文庫平臺等的網絡公開行為。
2、現有技術的公開時間
在確定現有技術時，首先需要考慮的是公開時間，對于非專利文獻和專利文獻，其公開時間基本不受質疑。但對于在網絡平臺上發表的內容，若公開時間非系統自動生成，可隨意修改且不留痕跡，公開時間無法確定，難以作為現有技術使用。
通常來講，現有技術的公開時間要求在申請日之前，比較容易忽視的情況是涉案專利可能存在優先權，此時公開時間要求在優先權日前，否則將無法作為現有技術使用。在（2012）滬高民三（知）終字第68號案件中，“被告依相燃氣公司擁有的系實用新型專利，其公開的日期為授權公告日，即為2006年4月12日。該日期晚于原告發明專利的優先權日期，故被告依相燃氣公司擁有的實用新型專利在本案中并未通過出版物的方式得以公開，形成現有技術”。在(2024)最高法知民終170號案件中，“某1公司、盧某某提交的視頻顯示的時間為2010年7月8日，晚于本案專利的優先權日2010年2月10日，該視頻無法作為現有技術比對文獻，某1公司、盧某某的現有技術抗辯不能成立，不予采納”。
3、出版物公開中技術特征的確定
在檢索現有技術時，理想的情況是被訴侵權產品的所有技術特征均能從現有技術中找到。但是，實務中，這種情況往往比較少見。當所檢索的現有技術公開了絕大部分技術特征，我們需要考慮未明確公開的技術特征，是否存在隱含公開的情形。
根據《專利審查指南》第二部分第三章第2.3節的規定，以出版物形式公開的技術內容，不僅包括明確記載在對比文件中的內容，而且包括對于所屬技術領域的技術人員來說，隱含的且可直接地、毫無疑義確定的技術內容。(2024)最高法知民終370號案件即為典型的以隱含公開方式確定技術特征的案例。該案判決書指出，深圳某某公司以2020年7月5日在網頁上展示的“反重力加濕器”產品設計圖主張現有技術抗辯，其中被訴侵權產品落入涉案專利保護范圍的技術特征包括“加濕組件”和“水滴發生組件”，“從產品設計圖可以看出，外殼包括上部殼體和下部殼體，出霧孔、出水孔和閃頻燈設于上部殼體，上部殼體與下部殼體通過圓形件連接。出霧孔位于出水孔的正下方，可得出出霧孔與出水孔設于同一垂線。此外，該作品為加濕器，頂部排出霧氣對空氣進行加濕，必然具有加濕組件，為了使得霧化后的水霧進入空氣用于加濕空氣，加濕組件必然與出霧孔連接。加濕器具有向下流出的水滴，因此，可以直接、毫無疑義地確定該現有設計具有水滴發生器，才能從加濕器頂部形成下落的水滴，水滴發生組件流出的水滴需要通過出水口流出，水滴發生組件必然與出水孔連接”。
因此，被訴侵權人在檢索現有技術時，不僅需要關注現有技術中文字描述部分，還需重點關注現有技術的附圖及上下文描述中是否存在本領域技術人員可以“直接地、毫無疑義”確定的內容，并將這些隱含公開的內容引入現有技術抗辯的比對中。
除了出版物公開外，以使用公開的證據作為現有技術的情形也比較多見。但使用公開面臨著客觀難點，以銷售公開為例，銷售時是否有合同、發票？合同、發票上是否標明了產品型號？合同、發票上的產品型號與產品能否對應？實際到貨時間是否在申請日以前？銘牌是否被替換過？產品是否經過維修？零部件是否被更換？因此，在實務中，通常優選以出版物公開的現有技術，若無法找到合適的，才試圖從使用公開的角度搜索現有技術證據。
05、現有技術抗辯的具體適用
1、現有技術抗辯的比對原則
根據《司法解釋》的規定，現有技術抗辯比對的對象，應該為被訴侵權產品與現有技術，而非涉案專利與現有技術。在被訴侵權產品與現有技術進行比對時，若被訴侵權產品與現有技術的技術特征完全相同或等同，毫無疑問現有抗辯成立。但是，當被訴侵權產品與現有技術的技術特征并非完全相同或等同，此時現有技術抗辯是否不成立，判斷的原則又是什么？
(2012)民申字第18號判決書中，最高院給出了答案，“在審查現有技術抗辯時，比較方法應是將被訴侵權技術方案與現有技術進行對比，而不是將現有技術與專利技術方案進行對比。審查方式則是以專利權利要求為參照，確定被訴侵權技術方案中被指控落入專利權保護范圍的技術特征，并判斷現有技術中是否公開了相同或者等同的技術特征。現有技術抗辯的成立，并不要求被訴侵權技術方案與現有技術完全相同，毫無區別，對于被訴侵權產品中與專利權保護范圍無關的技術特征，在判斷現有技術抗辯能否成立時應不予考慮”。
在上述案件中，被訴侵權產品與涉案專利的技術特征完全相同，落入涉案專利的保護范圍，而被訴侵權產品與現有技術存在區別，區別在于電磁閥的結構不同，但是涉案專利不涉及電磁閥具體結構的限定，最終認定電磁閥的具體結構不予考慮，現有技術抗辯成立（“電磁閥的具體結構與涉案專利權的保護范圍無關，亦與現有技術抗辯能否成立無關。由于被訴侵權產品中的電磁閥與有桿活塞亦采取同樣的連接方式，因此，認定現有技術抗辯是否成立的關鍵，在于確定現有技術中是否公開了與上述連接方式相同或者等同的技術特征，而無需考慮被訴侵權產品中電磁閥的具體結構是否被現有技術公開。從本院查明的事實來看，盡管現有技術中公開的電磁閥包括三個部分，其具體結構與被訴侵權產品的電磁閥有著明顯差異，但是現有技術中確已公開將電磁閥的出口與有桿活塞的外端直接相聯接。因此，二審法院認定現有技術抗辯成立，并無不當”）。
因此，盡管被訴侵權產品中的電磁閥具體結構與現有技術不同，但涉案專利中僅涉及“電磁閥的出口與有桿活塞的外端直接相聯接”的技術特征，而無電磁閥具體結構的技術特征，因此，電磁閥的具體結構與涉案專利的保護范圍無關，在進行現有技術抗辯時，針對被訴侵權產品與現有技術電磁閥具體結構上的不同，不影響現有技術抗辯的成立。
與此相類似，當被訴侵權產品除了涉及涉案專利的技術特征外，還包含其他技術特征，在進行現有技術抗辯時，比對的技術方案并不是被訴侵權產品中由所有技術特征組成的技術方案，而是由落入專利權利要求保護范圍的技術特征組成的技術方案。如涉案專利的技術特征為A1、B1，被訴侵權產品的技術特征為A2、B2、C2，若A1、B1與A2、B2分別構成相同或者等同，則被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征仍為A2、B2，在進行現有技術抗辯時，仍以A2、B2構成的技術方案與現有技術進行比較，而非將A2、B2、C2構成的技術方案與現有技術進行比較。
2、對“無實質性差異”的理解
對于《司法解釋》中的“無實質性差異”，可根據《北京高院專利侵權判定指南》及最高院的判例，理解為“等同”或“被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征與現有技術的區別僅在于公知常識”。
在（2020）最高法知民終412號案件中，一審法院認為“上述存在區別的技術方案均是為了將連接臂和連接片予以連接，屬于以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，是本領域普通技術人員無需經過創造性勞動就能聯想到的，二者并無實質性差異，構成等同。因被訴侵權的X4型電視機掛架的全部技術特征與先于涉案專利申請日公開的S60型電視機掛架的技術方案中的相應技術特征相同或者等同，屬于無實質性差異的技術特征，故應認定X4型電視機掛架實施的技術屬于現有技術”，并得到最高院的認可。
在（2010）粵高法民三終字第197號判決中，“由此可見，在托斯卡會社專利申請日以前，現有技術中的標簽繩安裝機早已開始使用相同功能的部件，托斯卡會社專利的發明目的也并非對此部件加以改進，故即便美國專利未公開相當于齒19c的部件，但由于這一特征為本領域的公知常識，本領域技術人員采用該技術手段不需要付出任何創造性勞動，仍不能認為美國專利與被控侵權產品具有實質性差異”。
06、實務建議
1、優先采用出版物公開證據（如論文或專利文獻），因其易于固定且證明力強。
2、抵觸申請抗辯需要嚴格遵循“單獨對比原則”，排除現有技術結合公知常識以證明“無實質性差異”的情形。
3、為了便于后續應對專利侵權糾紛，建議企業在前期銷售產品時注意留存證據，如提供給客戶產品信息單中標注產品的型號、照片、銷售日期，妥善保存付款憑證。
07、總結
現有技術抗辯與抵觸申請抗辯是專利侵權訴訟中的重要防御手段，但二者在適用條件、比對標準上存在顯著差異。被訴侵權人應結合案件事實，合理選擇抗辯策略，并注重證據的完整性與證明力，以提高勝訴可能性。
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：何艷娥 王函 匯業律師事務所